裁判字號：最高法院103年台上字第3080號刑事判決
裁判日期：民國103年09月04日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三○八○號上訴人 吳坤池 選任辯護人 劉正穆 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十日第二審更審判決（一○二年度矚上重更㈡字第二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《改制前為台灣板橋地方法院檢察署》九十五年度偵字第二三０一一號、九十六年度偵字第七八七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人吳坤池與公務員共同連續經辦公用工程，收取回扣罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠判決附表為判決之一部，其記載必須與主文、事實或理由相一致，否則即有主文、事實與理由矛盾之違法。
⒈原判決附表二編號１、２及附表三編號４至１４所示「上訴
人收取回扣金額」欄均記載為新台幣（下同）「０」元。乃事實卻認定廠商交付予發包室及建設課公務員之回扣，係由上訴人原可收取之百分之五或百分之四回扣中撥出部分比例金額即百分之一交付（見原判決第２頁）。不無矛盾。
⒉原判決附表二、三之「建設課人員收取回扣金額」欄，註記
回扣金額為「得標金額１％」，乃附表二編號６、附表三編號６、１１卻記載收取回扣金額為「０」元（見原判決第３２至３４頁）。亦有矛盾。
⒊原判決事實記載建設課公務人員收取回扣之朋分比例為「課
長 李立仁 ５成、課員 李奎賢 、 賴明志 等就其經手案件分得３成、發包室 劉俊德 分得２成」（見原判決第２頁）。惟其附表一、二、三之建設課人員收取回扣金額欄，括弧內卻記載「…劉俊德３成、李立仁５成、承辦人２成」（見原判決第
２８、３０、３２頁）。顯不相符合。⒋原判決事實一面認定上訴人與公務員共同經辦公用工程收取
回扣，一面又認定公務員係貪污受賄（見原判決第２、３頁），已有未合。而其附表三將得標廠商暨交付回扣金額欄，載為得標廠商暨行賄金額欄，編號４復將今爗營造有限公司（下稱今爗公司） 蕭朝欽 交付回扣，載為交付賄款（見原判決第３２、３３頁），尤有未當。
⒌原判決事實二記載上訴人於民國９１年３月間，即與劉俊德
、李立仁、李奎賢基於經辦公用工程，收受回扣之概括犯意聯絡等語，乃事實三卻記載於９３年６月後，上訴人一方面為使鎮公所建設課之案件承辦人員…不予刁難，一方面為免「其等」收受得標廠商回扣之不法情事曝光，遂決定由上訴人原可收取之百分之五或百分之四回扣中撥出部分比例之金額，交由台北縣鶯歌鎮（已改制為新北市鶯歌區）公所發包室及建設課承辦人員（即劉俊德等人）收取等語（見原判決第２頁）。亦見矛盾。如事實三所載為真，上訴人究先與何公務員共同收受得標廠商之回扣，為免工程承辦人員刁難或其等收取回扣之不法情事曝光，始自上訴人所收回扣中撥出部分比例金額交予劉俊德等人？原審未予調查釐清，尚有未洽。
⒍原判決附表一編號７、８記載上訴人收受回扣金額各為22,7
00元及118,400元（見原判決第３０頁）。果若無訛，則約為各編號所載廠商得標金額之14％及13.8％，顯與事實所載上訴人分取之百分之五或百分之四回扣齟齬。
⒎原判決附表二編號３、５、附表三編號４至９、１１、１４
記載廠商交付之回扣金額與各該編號所載上訴人與建設課等人員收取之回扣金額，不相一致，其差額去向，未據原判決認定、說明，已有未妥。尤以附表二編號４所載，上訴人與建設課人員收取回扣之金額，竟較廠商交付回扣之金額為多，益屬矛盾。
⒏上開矛盾或不符之情形，何者為真實；不明部分，事實亦欠
明確；本院均無從為適用法律當否之判決。原審俱未調查釐清，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡原判決理由認上訴人就其附表一編號６至８、附表二、附表
三編號４至１４所示工程雖無職務關係，但與有職務關係之劉俊德等人共同犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，仍以共同正犯論（見原判決第１３頁）。然：
⒈上開建設課人員回扣收取金額為０元部分，如為真實，則劉
俊德等人就該部分能否論以經辦公用工程收取回扣罪，上訴人是否為共同正犯，不無研求餘地。
⒉原判決事實認定上訴人為其附表三編號４至１４所示工程承
包廠商今爗公司之投資人，理由並謂今爗公司承包之上開工程回扣，係由上訴人交付予相關公務員，且上開編號記載上訴人自身收受之回扣數均為０元（見原判決第１、３、８、３２至３６頁）。倘屬非虛，上訴人既僅代今爗公司轉交回扣，且未分得款項，則該部分能否論以上開收取回扣罪之共同正犯，殊值商榷。
⒊原判決附表二編號２所示劉俊德等人收取之回扣，記載係由
陳磊 土木包工業負責人 陳國安 或吳坤池轉交劉俊德等建設課人員，並未確定係由吳坤池轉交。又編號１記載劉俊德等人收取之回扣，係由陳國安交付。而該二編號所示工程，復均記載上訴人收取之回扣金額為０元。如果無訛，上訴人既未經手或未確定經手該二工程之回扣，且未分得回扣金額，則能否論以上開收取回扣罪之共同正犯，亦堪研酌。
㈢原判決附表二編號３至６及附表三編號４至１４之「 蘇有仁
收取回扣金額（檢察官起訴之事實）」欄，記載24,500元至1,332,600元不等，而其括弧內雖註記「僅有證據足證上訴人收受，並（但）無證據足證有轉交蘇有仁，不構成（尚不成立）與蘇有仁共犯」等情（見原判決第３１至３６頁）。但上開部分，既認定上訴人有收取廠商交付之回扣，何以不計入其收取回扣之金額？原判決未予說明，尚屬理由不備。㈣原判決事實及理由認定：上訴人擔任台北縣鶯歌鎮鎮民代表
，負責鶯歌鎮公所預算編列及審查工作。除上訴人之自白外，未敘明其佐證（見原判決第１、５、６頁）。是否與事實相符，尚有查明必要。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年九月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官郭玫利法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十日
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