裁判字號：最高法院103年台上字第3119號刑事判決
裁判日期：民國103年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三一一九號上訴人 陳誌榮 選任辯護人 曾威龍 律師上訴人 羅琮鏜
陳志偉 上列一人選任辯護人 黃憲男 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月二日第二審判決（一０三年度上訴字第五六三號，起訴案號：台灣 宜蘭 地方法院檢察署一０二年度偵字第
五一四、五四七、八四０號、一０二年度少連偵字第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、販賣第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人乙○○、丙○○之自白、上訴人甲○○之自白及結證，證人即購毒者江○舜、黃○凰、方○宇、 唐誌嶸 、張○勳、雷○頔、羅○元、邱○維、許○及少年方○○之證述，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、通訊監察譯文等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定乙○○、丙○○、甲○○各有其附表（下稱附表）一、三、四所載販賣第三級毒品等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○所犯如第一審判決附表五編號
1、5部分之科刑判決，變更部分檢察官起訴法條，改判論處乙○○犯販賣第三級毒品十三罪刑（均累犯，即附表一編號1至12、14部分），甲○○犯販賣第三級毒品四罪及成年人與少年共同販賣第三級毒品罪刑（即附表四編號1、5部分）。另維持第一審論處丙○○犯販賣第三級毒品四罪刑（即附表三部分）、甲○○犯販賣第三級毒品三罪刑（即附表四編號2、3、4部分）之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
上訴意旨略以：㈠、乙○○部分：⒈乙○○於原審主張其在檢察官偵訊時有供出上手葉○弘，請斟酌是否有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之適用，惟原審對於上開有利乙○○之辯解及證據部分，未說明不予採信之理由，乃有判決不載理由之違法。⒉乙○○所犯如附表一編號12、14所示二次販賣第三級毒品愷他命及含有愷他命成分之神仙水，其數量及金額均較之附表一編號
1至11所示各次販賣犯行為少，原判決卻量處較重之有期徒刑四年，甚至重於附表一編號5所處之有期徒刑三年八月，顯有違刑法第五十七條規定及論理法則之情形，而有判決不適用法則及適用不當之違法，併有判決理由矛盾之違誤。⒊原判決認定乙○○於偵查及審判中自白，而有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之適用。衡諸一般實務販售愷他命等論罪之科刑，如有減刑之適用，論處刑度約有期徒刑二年八月、二年十月，惟原判決論處乙○○販賣第三級毒品罪刑，幾乎均為有期徒刑四年，亦有過重之情形，而有判決不適用論理法則之違法。㈡、丙○○部分：⒈第一審對於同案被告唐誌嶸、 謝耀慶 （均經第一審判處罪刑確定）犯如其附表三、附表八所示各罪之量刑均高遠於丙○○，惟所定執行刑卻與丙○○均為相同之有期徒刑三年二月，甚至謝耀慶尚係丙○○之上手而無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之減刑，然二人所定之執行刑卻仍相同，顯未符罪刑相當原則。原審仍予以維持，自有未合。⒉第一審判決雖於主文中關於丙○○罪刑部分併諭知「……扣案如附表九編號20至22之物均沒收」，惟該附表九編號20係記載愷他命一包（驗餘淨重4.34公克，驗前純質淨重4.43公克），然依據卷內刑事警察局鑑定書所載，關於丙○○部分驗前毛重5.08公克（包裝塑膠袋重0.60公克），取0.14公克鑑定用罄，餘4.34公克等語，而原判決亦採取上開鑑定書之內容而於事實欄中認定，然此與第一審判決之認定有異，原審就第一審判決理由矛盾之處本應廢棄而自為判決，然原審仍維持第一審此部分之判決而駁回其上訴，乃有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈢、甲○○部分：卷附乙○○與甲○○間通訊監察譯文達百餘通，其中有關本件販賣者僅有三通，而此三通譯文中均無明確提及毒品或毒品交易，倘無甲○○於警詢時及嗣後之供述，實無法因而查獲乙○○有如附表一編號9至11所示之販賣毒品犯行。原判決以自乙○○與甲○○間通訊監察譯文，即先查悉乙○○有販賣毒品三次予甲○○之犯行，非因甲○○所供而查獲乙○○，有判決理由與卷內證據不符，及違背經驗法則之違法，併有未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑之違誤云云。
惟按：㈠、犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。依卷內資料，警方係因偵辦少年陳○○施用毒品時，發現其毒品來源為同案被告江○舜（業經原審判處罪刑確定），乃經第一審法院核發通訊監察書，自民國一０一年十一月二十日起先對江○舜持用之行動電話實施通訊監察，而查悉江○舜另有向乙○○購買毒品；又自一０一年十二月十一日起對乙○○所使用之行動電話實施通訊監察，獲悉乙○○亦有販賣毒品予甲○○，及其毒品來源購自葉○弘；再自一０二年一月十一日起對甲○○持用之行動電話實施通訊監察，而知悉甲○○亦有販賣毒品犯行，並於一０二年一月二十三日同步將上訴人三人及葉○弘等人拘提到案，可見乙○○係因涉販賣毒品遭監聽而查獲，其所為如附表一編號
9、10、11部分所示販賣第三級毒品予甲○○犯行，警方早於將其等拘提到案前，已自通訊監察譯文查悉乙○○有此販賣毒品三次予甲○○之犯行，待甲○○到案後，警方提示上開譯文內容與其確認向乙○○購毒之事實，係已掌握乙○○有以上犯罪之具體事證，乙○○所為以上販賣毒品三次予甲○○之犯行，並非因甲○○所供而查獲。又乙○○固於一０二年二月五日警詢時供述其係向葉○弘購買毒品之情，惟警方於上揭對乙○○實施通訊監察時，即已發現葉○弘有與乙○○進行毒品交易之嫌疑，葉○弘應為乙○○之上游，而於一０二年一月二十三日上午七時三十分許持第一審法院核發之搜索票對葉○弘進行搜索，且葉○弘於同日上午十一時二十三分許警詢時，即坦承有販賣愷他命與乙○○之事實。而乙○○於同日下午三時五十六分許警詢時，對於警方提示之其與葉○弘通訊監察譯文內容，猶辯稱係其與葉○弘聊天、借錢、借車或相約喝酒等云云，並否認其有向葉○弘購買毒品之情，顯非因乙○○供出毒品之來源而查獲葉○弘。由上，足認偵查機關並非因乙○○、甲○○之供述，而查獲葉○弘、乙○○有販賣第三級毒品犯行甚明，與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件不符，原審未予減輕其刑，經核於法並無不合。原判決雖漏未說明乙○○無上開減刑規定之適用，而有微疵，然因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。㈡、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕乙○○、丙○○之刑度後，以其等行為責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法可言。丙○○上訴雖以：其犯罪情節較諸其上手即同案被告謝耀慶為輕，第一審所定執行刑卻均相同云云，指摘原判決此部分所為維持第一審判決為不當，然原判決已敘明第一審量刑已經從輕，且同案被告謝耀慶、唐誌嶸經第一審判決後，因被告及檢察官均未聲明不服而告確定，並不在原審上訴審理範圍內，自無從以上開二人之刑度而為丙○○量刑之審酌。又依卷附刑事警察局一０二年二月七日刑鑑字第一０二００一五七五八號鑑定書所載（見警卷五第一一八０、一一八一頁），丙○○為警查得之白色晶體一包（現場編號02，該局另予以編號Ｂ，按即第一審判決附表九編號20）經該局鑑驗結果，驗前毛重5.08公克（包裝塑膠袋重0.60公克），取0.14公克鑑定用罄，餘4.34公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99%，驗前純質淨重約4.43公克。第一審判決擇上開鑑定書要旨記載「愷他命一包（驗餘淨重4.34公克，驗前純質淨重4.43公克）」，並以該扣案物品係違禁物，而予宣告沒收，原判決因而維持第一審關於丙○○部分之判決，並無不合。丙○○上訴意旨，顯非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其等上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
乙、轉讓第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○另犯轉讓第三級毒品罪（即附表一編號13），原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年九月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十日
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