裁判字號：最高法院103年台上字第3118號刑事判決
裁判日期：民國103年09月04日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三一一八號上訴人 陳威橡 選任辯護人 黃璧川 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年八月六日第二審更審判決（一０二年度金上更㈠字第四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十八年度偵字第二五八五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳威橡部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人陳威橡有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同違反發行人依證券交易法規定申報之財務報告，其內容不得有虛偽情事之規定罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」乃刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告本人或辯護人之詰問，使被告有究詰辨明該具證人適格之共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會。法院於踐行此程序後，共同被告之陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。司法院釋字第五八二號解釋意旨亦闡述甚明。原判決以共同被告 顏德新 、 顏秀香 （業經原審判決無罪確定）於第一審或原審前審中之陳述為上訴人論罪之依據（見原判決第九、十、十二、十五頁）。惟上訴人於原審之選任辯護人在民國一０二年七月一日準備程序及同年月十六日審理時，即已對上開共同被告於第一審及原審之陳述，爭執其等未經上訴人及辯護人之詰問，不得採為有罪之證據（見原審更審卷第七一頁、第九０頁正、背面），並未表明捨棄對上開共同被告之詰問權。原審猶未依關於人證之調查程序，使顏德新、顏秀香立於證人之地位依法具結而為陳述，並接受上訴人或其原審辯護人之詰問，逕以渠等未經具結、詰問之陳述為論罪之依據，其調查證據之程序，難認適法。㈡、證券交易法第二十條第二項規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，該條項以「發行人」依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿情事之規定為構成要件，係屬身分犯，其處罰之對象，限於依證券交易法發行有價證券之公司發行人，如行為人未具有發行人身分者，依刑法第三十一條第一項前段規定，應與有該身分者共同實行犯罪之行為，始成立該罪。故對於具該身分之被告是否成立犯罪，以及如何參與前揭虛偽或隱匿情事之犯罪謀議或實行，因攸關未具該身分之共同被告是否以正犯論處，自應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。本件原判決事實記載樂士股份有限公司（下稱樂士公司）係依證券交易法發行有價證券之公司，共同被告 葉森雄 （業經第一審判決免訴確定）為樂士公司之董事長，係代表樂士公司，而為證券交易法所規定發行人，上訴人係樂士公司執行長，上訴人與葉森雄為美化樂士公司財務報表，虛增樂士公司營業收入，明知樂士公司購買鋁料中有部分是交由廷鑫金屬股份有限公司（下稱廷鑫公司）加工處理，於加工完成後會再以樂士公司名義出售，竟共同謀議變更與廷鑫公司之帳務處理模式，改由樂士公司將買入之鋁料虛偽銷售與廷鑫公司，價格為鋁料價格加3％，藉此將存貨轉與廷鑫公司，並在帳目認列營業收入，待廷鑫公司加工後，樂士公司以下游客戶訂購價格減3％之價格予以買回，再以樂士公司名義出售予下游客戶，將原應僅認樂士公司出售予下游客戶之營業收入，卻藉此方式再虛增認列樂士公司銷售鋁料予廷鑫公司階段之營業收入，並提供上述虛增營業收入之會計傳票及帳簿等資料供會計師查核簽證，使會計師在不知情之情況下出具會計師查核報告，據以向證券交易所申報等情，對上訴人以與葉森雄共同違反證券交易法第二十條第二項之規定，而依刑法第三十一條第一項規定，論處證券交易法第一百七十一條第一項第一款之規定罪刑，然對於葉森雄是否構成犯罪，以及如何與上訴人謀議，而同意或指示上訴人以前揭虛偽增列營收方式，申報財務報告？原判決於所認定之犯罪事實並未明確記載，理由內亦無必要之論述說明，自不足為適用法律正確與否之判斷依據。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決雖援引財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會發布之「收入認列之會計處理準則」第十三條規定，謂樂士公司於變更與廷鑫公司間之交易模式後，其所出售予廷鑫公司之鋁錠等原料，未能即時由廷鑫公司支付貨款，仍須承擔顯著風險，此交易並非銷售，不宜認列收入（見原判決第十三頁）。惟證人即負責查核樂士公司財務報表之會計師陳宇頌、 周芳文 於偵查中，檢察官訊以「九十六年九月後，變成樂士公司將進貨之鋁料賣給廷鑫公司，先認列銷貨收入，待廷鑫公司完成加工，樂士公司向其買回後，再出售與下游客戶，帳上再列第二筆銷貨收入，如此是否符合一般會計原則？」時，分別證稱：「雖然是認兩筆銷貨收入，但同時也認兩筆進貨成本。」（陳○頌部分）、「九十七年度樂士公司賣給廷鑫公司八千多萬（新台幣，下同），但進貨只有一千多萬，表示還是由廷鑫公司直接出貨給下游客戶比較多。」（周芳文部分）等語（見偵查卷第一七二頁），均未證述上揭樂士公司與廷鑫公司間之交易模式變更，有違反上開「收入認列之會計處理準則」規定之情形。又稽之筆錄所載，證人陳○頌於第一審證稱：「（問：這樣變更交易，對於財報是否會產生不實的現象？）一般來講，委外加工的話，剛開始數量比較少，成本計算比較容易，我的財務報表就可以準時產生，但是委外加工的數量愈來愈大的話，它的成本資料愈來愈多，而且原料、庫存品、在（再）製品也愈來愈多，在（再）製品因為加工的程度也不同，有百分之五十、百分之二十、百分之九十施工程度不同，也會影響成本的計算，再加上公司要去廷鑫公司盤點，這也要花時間，後來的話，因為這些因素，我在成本計算的時候，就很複雜，我時間上會比較慢，會造成我財務報表無法準時產生，我財務報表拖延的話，就無法準時報給證交所，證交所會有處罰，因為數量太多，常常造成計算複雜，財務報表無法準時報給證交所，所以就改成以原料賣給加工廠，用買賣的方式來計算成本，我用兩次的賣價扣掉我兩次的成本，這樣計算比較簡單，所以在成本計算上比較簡單，我的財務報表就可以準時產生，就沒有證交所罰則的問題，這個是會計上的問題。其次，在會計原則上有收入與成本配合，我採用任何的方式一定要收入與成本配合。雖然賣兩次，但是也要扣掉二次的交易成本，兩次的交易成本扣除後就變成銷貨毛利，這兩種交易模式的銷貨毛利按照正常情況應該相當接近，不會有重大差異。所以這樣的變更在會計上不會差異很大，這是為了避免財務報表延遲提出才變更交易模式。另外如果採用買賣的方式，廷鑫公司如果發生竊盜或火災損失，這些損失都是廷鑫公司來負擔，如果是採用加工的模式，這些東西還是屬於樂士公司的，如果發生損失的話，要由樂士公司負擔。」等語（見第一審卷二第一一四頁正、背面），與上訴人於原審辯稱：變更會計帳務模式無非因會計帳務作業不易、庫存管理困難、國際鋁料價格波動風險及成本積壓等問題無法解決等語吻合。原判決未說明前揭證人之證言何以不足為上訴人有利認定之理由，遽認上訴人之辯解為不足採信，自有判決理由不備之違法。㈣、原判決於理由內論罪部分，先謂公訴意旨另認上訴人與 葉集文 （樂士公司總經理室專案副理，業經第一審判決免訴確定）亦屬共犯，惟葉集文並非樂士公司之發行人，且無其他證據足證葉集文與葉森雄、上訴人間就本件犯行有何犯意聯絡，是公訴意旨認上訴人與葉集文亦屬共同正犯，尚有誤會等語（見原判決第十七頁），繼於量刑部分，謂審酌上訴人與葉森雄、葉集文串謀，藉以美化公司財務報表，違反證券市場訊息揭露之正確及公信原則，不當影響投資大眾之判斷等一切情狀（見原判決第十八頁），前後齟齬，亦有判決理由矛盾之違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。而原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年九月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官王梅英法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十日
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