最高法院103年度台上字第3114號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第3114號刑事判決

裁判日期：民國103年09月04日

裁判案由：家暴妨害性自主等罪

最高法院刑事判決一○三年度台上字第三一一四號上訴人0000-000000B（姓名、年籍、住所均詳卷）選任辯護人 林志雄 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年四月三十日第二審判決（一０三年度侵上訴字第九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第四０一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人0000-000000B（姓名、年籍、住所均詳卷）有原判決事實欄（含原判決附表「下稱附表」編號一至五）所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑或無罪判決，改判論上訴人以對十四歲以下女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑三年六月；論上訴人以對十四歲以下女子犯強制猥褻罪，共計四罪，各處有期徒刑三年二月，應執行有期徒刑四年，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上所製作之「紀錄文書」、「證明文書」，得為證據。立法意旨在衡酌此類「紀錄文書」、「證明文書」雖屬傳聞證據，但因兼具公示性、例行性、機械性、誠實性及制裁性等特徵，其正確性頗高，乃例外容許作為證據使用，並非所有公務員職務上製作之文書，一概符合上述規定。故認定公務員職務上所製作之文書，是否屬於「紀錄文書」、「證明文書」，應審酌是否係於一般性、例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化、非特定性所製作者，始有適用。本件原判決理由說明：台南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家暴中心）所出具個案回覆單（下稱本件回覆單，見第一審卷第二四、二五頁）有關Ｂ女（警詢編號0000-000000，民國000年0月出生）事後情緒反應及身心狀況之描述，屬於公務員職務上製作之文書，且無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，自得作為證據等語（見原判決第
二、三頁）。然上訴人於原審之辯護人爭執本件回覆單之證據能力，表明依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定並無證據能力，亦不符合同法第一百五十九條之四之規定，不得作為證據等語（見原審卷第三六、四五頁）。原判決所為說明，僅侷限在本件回覆單係屬公務員職務上所製作之文書一節，而就其如何係屬公務員於一般性、例行性之公務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化、非特定性所製作者，並未說明所憑理由。又本件回覆單應係家暴中心依第一審函請提供Ｂ女身心狀況之相關資料所為（見第一審卷第二三、二四頁），似屬家暴中心就特定個案情形所為，並非必然符合一般性、例行性之公務過程，就類型化、非特定性之事項所為記載之特性。且本件回覆單「案主身心狀況」欄係記載「㈠評估自殺傾向及意念：案主『自述』初期遭案父猥褻情事且威脅不得說出時乃承受身心壓力及恐懼，故曾有多次自殺意念及傾向，曾自持美工刀割手臂，但現未與案父同住，故無再有自殺意念及傾向。㈡案主『陳述』遭案父性猥褻過程時，情緒氣憤，並『自覺』其行徑噁心且排斥，希冀不願再與案父見面及同住。」多屬單純Ｂ女本身之陳述，而非家暴中心人員根據其專業所提判斷意見。原判決認為本件回覆單有關Ｂ女事後情緒反應及身心狀況之描述，係屬公務員職務上製作之文書，合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，具有證據能力，並作為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第一一頁），難謂允洽。㈡依性侵害犯罪防治法第十七條規定，被害人必須於審判中有因性侵害致身心創傷無法陳述者（第一款），或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者（第二款），其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得作為證據。本件原判決理由說明Ｂ女雖已於原審以證人身分到庭作證，然陳述時仍時有哭泣，情緒無法平穩之情況，是以Ｂ女於警詢時所為陳述，仍較其於原審之陳述為詳實，而具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依性侵害犯罪防治法第十七條第二款之規定，具有證據能力等語（見原判決第三、四頁）。然Ｂ女於原審以證人身分由審判長、陪席法官、檢察官及上訴人之辯護人進行訊（詰）問時，大體能夠針對問題適切回答，此有原審審判筆錄之記載可按（見原審卷第六六至七八頁）。至於原判決雖指稱Ｂ女於陳述時仍時有哭泣，情緒無法平穩之情況，惟原判決說明俟Ｂ女情緒平穩後，即能進行訊（詢）問等語（見原判決第一０頁），又原判決大量引用Ｂ女於原審之證詞，據以認定上訴人犯罪事實（見原判決第六至八頁），上述情狀與Ｂ女之陳述能力完全與否，難認具有直接關聯，並非等同於Ｂ女因身心壓力而無法為完全之陳述。原判決未進一步說明Ｂ女於審判中有何因身心壓力致訊（詰）問時無法為完全之陳述所憑理由，即適用性侵害犯罪防治法第十七條第二款之規定，認為Ｂ女於警詢之陳述具有證據能力，並憑以認定上訴人犯罪事實（見原判決第四、五頁），有欠允當。㈢刑法第二百二十四條（第二百二十四條之一）之（加重）強制猥褻罪，係以被告基於強制猥褻之故意，對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為其構成要件。被告有無強制猥褻之故意，攸關究應成立（加重）強制猥褻罪或其他罪名（例如刑法第二百二十七條第二項、第四項、第二百二十八條第二項之罪），自應予以辨明。故有罪判決書，對於被告有強制猥褻之故意，而對被害人為強制猥褻行為，自應於事實欄內詳加認定，方屬適法。本件上訴人否認有強制猥褻之犯行，然原判決事實欄（含附表編號一至五）僅記載上訴人利用其妻Ｃ女（警詢編號0000-000000C，姓名、年籍詳卷）、上訴人與Ｃ女所生女兒睡著或返回Ｃ女娘家之機會，違反被害人即未滿十四歲之上訴人女兒Ｂ女之意願，於附表編號一至五所示時間、地點，或伸手撫摸Ｂ女之胸部、外陰部，或伸手撫摸Ｂ女之胸部，或伸手撫摸Ｂ女之胸部、以舌頭舔Ｂ女右側臉頰與脖子等情（詳如附表編號一至五「犯罪情節」欄所示），而未認定上訴人有何強制猥褻之故意，即遽認上訴人成立加重猥褻罪，依上述說明，難認適法。㈣被害人之陳述不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。本件原判決係以本件回覆單記載Ｂ女於家暴中心陳述相關案情時，情緒氣憤，及自覺上訴人之行徑噁心且排斥；Ｂ女於原審證述，Ｂ女之生母於Ｂ女安置期間多次撥打電話予Ｂ女，要求Ｂ女不要對上訴人提出告訴等情，有卷附Ｂ女及其生母、上訴人之行動電話雙向通聯對照表等可憑，作為證明Ｂ女所為不利於上訴人之指證，核與事實相符之補強證據（見原判決第一一、一二頁）。惟Ｂ女於家暴中心陳述相關案情時，情緒氣憤，及自覺上訴人之行徑噁心且排斥；Ｂ女於原審指稱Ｂ女之生母有要求Ｂ女不要對上訴人提出告訴等情，縱然無訛，前者似屬Ｂ女所為陳述本身之範疇，而非有特別知識經驗者所提出專業意見（例如依性侵害犯罪防治法第六條第一項第三、四款之規定處理），後者則非必然與上訴人有關，與證明Ｂ女所為不利於上訴人之所有指訴均確與事實相符，有無具備相當關聯性？是否屬於適格之補強證據？仍值斟酌。原判決未就此再加說明所憑理由，即援引作為補強證據，容有未當。㈤九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第二百二十二條第一項第二款，已由「對十四歲以下之男女犯之者。」修正為「對未滿十四歲之男女犯之者。」原判決係依修正後刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款規定，卻論上訴人以對「十四歲以下」之女子而非對「未滿十四歲」之女子犯強制猥褻罪，主文之記載與所犯之罪之犯罪構成要件未盡相符，不無可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年九月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官許仕楓法官胡文傑法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月九日
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