最高法院91年度台上字第1612號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1612號刑事判決

裁判日期：民國91年03月27日

裁判案由：因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件

最高法院刑事判決九十一年度台上字第一六一二號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月十二日第二審判決（八十八年度上訴字第一三九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾有強盜、多次違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例前科，其中曾於民國八十四年、八十五年間，因二次違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑六月，如易科罰金，均以三百元折算一日確定在案，嗣經裁定應執行有期徒刑一年一月確定在案，又於八十五年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經第一審法院判處有期徒刑一年八月確定在案，上開三罪合併執行，於八十七年八月十五日執行完畢。猶不知悔改，未痛改昔日之犯罪習慣，為有犯罪習慣及具潛在危險性格之人。上訴人性喜槍械，又於八十七年十月間某日，在高雄市六合夜市「華山論槍專賣店」，以新台幣一萬二千元之代價，購得仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍二支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），於八十七年十二月在其高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，以其所有的銼刀、電鑽將槍枝管制編號0000000000號之彈倉磨平及鑽孔，欲使美觀及具殺傷力，製造可發射子彈具殺傷力之手槍，惟尚未完成仍不具殺傷力。旋於八十八年一月二十二日上午十一時十分許，在上址為警查獲，並扣得上開改造未具殺傷力之0000000000號改造玩具手槍一支及另如後所述未改造不具殺傷力之0000000000號玩具手槍一支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節，考量行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，而符合比例原則者，始得適用該條宣告強制工作（參照司法院大法官會議釋字第四七一號解釋）。如不合上述宣告強制工作要件，而認被告有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，則僅得依刑法第九十條宣告強制工作處分。原判決並未認被告所為行為具嚴重性、符合比例原則，而以被告有犯罪之習慣、具潛在之危險性格，為強化協助被告再社會化為由，依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣告強制工作處分，顯有可議。㈡、原判決既認定槍枝管制編號0000000000號之改造玩具手槍不具殺傷力，即非槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所指之槍支，自非違禁物，乃原判決認該玩具手槍為違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收，亦有未合。㈢、原判決事實欄記載，上訴人於八十七年十二月間改造玩具手槍（將彈倉磨平及鑽孔），尚未完成，於八十八年一月二十二日為警查獲等情，如果無訛，則上訴人未繼續為改造犯行，原因為何？是否已因己意中止其改造犯意？攸關其是否為中止犯，原審未調查說明，亦嫌疏誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月九日