裁判字號：最高法院91年台上字第1623號刑事判決
裁判日期：民國91年03月27日
裁判案由：因違反山坡地保育利用條例案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一六二三號
上訴人甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月二十八日第二審更審判決(八十八年度上更㈠字第四一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第四五三八號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計劃，送請目的事業主管機關會同主管機關台北縣政府核定，且山坡地非經所有人同意，不得擅自墾殖或設置工作物。竟於民國八十四年間，未先擬具水土保持計劃，亦未向主管機關申請核准及未依法實施水土保持，亦未經 呂文志 等所有共有人之同意，即擅自在渠與呂文志等共有之台北縣○○鄉○○段雙溪小段二○七之八地號山坡地（以下稱二○七之八地號）開挖整地，拓寬道路，並採取土石，且未做好坡面保護措施（其開挖面積如原判決附件二○七之八地號上附圖Ａ所示，面積○‧○○五○公頃），有造成沖蝕、塌方之虞，致生公共危險，嗣經台北縣政府人員於八十四年十二月十四日會勘查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以違反於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定之規定，而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，累犯罪刑，固非無見。
惟查：（一）按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則；適用最有利於行為人之裁判前之法律即包括行為時法與中間時法為例外。惟若犯罪後之法律已廢止其刑罰者，因新法已不構成犯罪，即不生舊法較有利於行為人之問題，而無同法第二條第一項但書之適用。本件原判決認上訴人之行為應構成修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項及第三十五條第三項之罪，依想像競合犯從一重論以修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。然查上訴人行為後，該條例於八十七年一月七日修正公佈，原第三十五條第三項之罪，修正為第三十五條第三項前段，除修正刑度外，其犯罪構成要件亦從「致生公共危險者」修正為「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者」，依原判決理由六所述「本件被告上開所為僅致生公共危險，未致生水土流失，自無修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段規定之適用」等旨，如果無訛，則上訴人之行為既與修正後之山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段規定之犯罪構成要件有間，依裁判時之法律既已無從依上開規定處罰，自不生與舊法比較適用之問題，亦即無刑法第二條第一項但書之適用，故除上訴人之行為另涉犯其他法律，應依其他法律論處外，自不得再依修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項處罰之。原判決見未及此，竟就修正前、後之山坡地保育利用條例之上開法條規定為比較適用，復援引修正前同條例第三十五條第三項論罪科刑，顯有適用法則不當之違誤。次按山坡地保育利用條例第三十四條第一項係規範對山坡地無使用權源而擅自墾殖或開發經營者，即係對無使用權人所設處罰規定，為刑法上竊佔罪之特別法。如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間，此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」之規定自明。而同條例第三十五條則係對於有使用權者未依規定對山坡地為保育、利用所設處罰規定。二者處罰之對象並不相同，故就同一山坡地之違法行為，二者應無發生可同時適用之情形。原判決就上訴人在上開第二○七之八地號開挖整地之行為，認係犯修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項及同條例第三十四條第一項之罪，為想像競合犯，同有適用法則不當之違誤。（二）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決僅憑證人即參與取締會勘記錄之 蔡瑞格 、 游名強 二人證述：會勘地點與實際地點相同一詞，即認上訴人辯稱：伊築路地點為同地段第二八之八四地號，並非台北縣政府會勘之第二○七之八地號等語不可採，而為上訴人不利之認定。然查蔡瑞格、游名強上開所稱會勘地點與實際地點相同，該「實際地點」所指是否即是上訴人所指伊築路之地點？依卷內資料並無從確認，且證人二人參與取締會勘之時間為八十四年十二月十四日，當時上訴人並未到場，證人蔡瑞格、游名強如何認定會勘地點即上訴人築路地點？此一待證事項之釐清，與本件事實之判斷，至有關係，原審未詳予調查，勾稽明白，遽為上訴人不利之認定，自有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。（三）又依台北縣瑞芳地政事務所八十五年十一月十四日承第一審法官指示，就上訴人清除雜草後測量原有道路之面積計為○．○四○二公頃，占用土地計有第二○七之八號、七號、一之一及一之二地號等（詳第一審卷第十
八、十九頁），其中第二○七之八號、七號為私有土地，第一之一及一之二地號為舊鐵路地國有土地，如上訴人所築之道路確如測量圖所示，其開闢道路使用之道路面積即非原判決事實所認定僅有第二○七之八地號之○．○○五○公頃而已，該道路面積所占用之其餘地號及面積部分，是否涉及違反其他法律？與檢察官起訴本案之犯行，有無裁判上一罪關係，應併予調查釐清，以為適當法律之適用。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二日