臺灣高等法院106年度上訴字第3034號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3034號刑事判決

裁判日期：民國107年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3034號上訴人即被告 李良宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴緝字第53號，中華民國106年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第3488號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李良宏持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因壹包（含無法與毒品析離之包裝袋壹個，驗前淨重肆拾壹點叁壹公克，驗餘淨重肆拾壹點壹柒公克，純質淨重叁拾伍點零肆公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李良宏曾有竊盜、妨害公務、違反藥事法及多次違反毒品危害防制條例等前科，其中於㈠民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）以87年度毒聲字第2906號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於88年1月13日以87年度偵字27571號、88年度偵緝字第50號、偵字第1247、1253號為不起訴處分確定；㈡在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於88年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第2424號刑事裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，於同院於88年9月23日以88年度毒聲字第6001號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，自88年9月28日起執行強制戒治，嗣經同院裁定停止戒治，89年3月1日停止戒治出所，89年9月27日戒治期滿，並經同院以88年度訴字第1783號刑事判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；㈢91年間，因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以91年度毒聲字第683號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，92年4月8日起執行強制戒治至93年1月9日執行完畢出所，並經同院以92年度訴字第7號刑事判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；㈣96年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4602號刑事判決判處有期徒刑5月、10月，應執行有期徒刑1年2月，先後經本院以97年度上訴字第1488號及最高法院以97年度台上字第3692號刑事判決駁回上訴確定；㈤96年間，因違反藥事法案件，經同院以97年度訴字第2701號刑事判決判處有期徒刑8月確定；㈥97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2634號刑事判決判處有期徒刑1年，先後經本院以98年度上訴字第593號及最高法院以98年度台上字第2211號刑事判決駁回上訴確定；㈦97年間，因竊盜案件，經同院以97年度易字第3149號判決判處有期徒刑8月確定；㈧97年間，因施用毒品案件，經同院以97年度訴字第4036號刑事判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；㈨97年間，因妨害公務案件，經同院以98年度訴字第274號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定；㈩97年間，因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第85號刑事判決判處有期徒刑7月、5月，先後經本院以98年度上訴字第980號、最高法院以98年度台上字第3336號刑事判決駁回上訴確定。嗣經同院以98年度聲字第4178號刑事裁定就上開㈣至㈦所示之罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑3年4月，以及就上開㈧至㈩所示之罪所處之刑定應執行有期徒刑2年1月確定，自97年10月31日起入監執行上開應執行刑有期徒刑3年4月（指揮書執畢日期101年2月29日），並自101年3月1日起接續執行上開應執行刑有期徒刑2年1月（指揮書執畢日期103年3月31日）。嗣於102年4月26日縮短刑期假釋付保護管束出獄，於102年12月31日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。
二、詎李良宏在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，以及上開㈣至㈦、㈧至㈩所示之罪所應執行之有期徒刑執行完畢後，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品，依法均不得施用、持有，為供己施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品犯意，於105年8月28日晚上9時許，在新北市○○區○○路上某網咖店內，先後以新臺幣（下同）12萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿強 」之成年男子購買第一級毒品海洛因1包，及以不詳價格購入僅足供其一次施用量之第二級毒品安非他命後，旋基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚上11時許，在其位於新北市○○區○○路○○○號6樓租屋處內，分別以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器（未扣案，業遭李良宏棄置滅失）燒烤使之霧化成煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次後，再以將第一級毒品海洛因摻入香菸中點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚上11時30分許，李良宏搭乘計程車行經臺北市○○區○○○路○段與和平西路3段路口之警方路檢點，為警攔檢盤查時，在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未有何合理懷疑發覺其有施用毒品或持有毒品等跡象前，主動自其隨身攜帶包包內取出其所持有供本次施用後剩餘之第一級毒品海洛因1包（含無法與毒品析離之包裝袋1個，驗前淨重41.31公克，驗餘淨重41.17公克，純質淨重35.04公克），向在場盤查員警 黃志雄 坦承上開持有扣案第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上及施用第一級、第二級毒品犯行，嗣經警對其採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告李良宏於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第130、131頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱（毒偵卷第7至8頁反面、50頁反面、52頁正反面；原審審訴卷第37頁反面；原審審他卷第56頁反面、57頁反面；原審審訴緝卷第51頁反面；本院卷第130、132頁），且經將被告於上開時、地為警查獲時，所當場扣得之白色碎塊狀物1包及經警對其所採得之尿液，送交檢驗結果，該白色碎塊狀物1包，確含第一級毒品海洛因成分，含無法析離之外包裝袋1個，驗前淨重41.31公克，驗餘淨重41.17公克，純度84.83%，純質淨重35.04公克；被告尿液則有嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此分別有法務部調查局濫用藥物實驗室105年9月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、勘查採驗同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年9月8日報告序號萬華-23號濫用藥物檢驗報告（檢體編號105704號）、臺北市政府警察局偵辦毒品尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（毒偵卷第81、38、84、85頁）。此外，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案物品照片4張、扣押物品清單在卷足憑（毒偵卷第10至16、18、75頁），以及第一級毒品海洛因1包（含無法與毒品析離之包裝袋1個，驗前淨重41.31公克，驗餘淨重41.17公克，純質淨重35.04公克）扣案可資佐證。據此，足認被告上開任意性自白屬實可採。至被告於警偵詢及原審審理時對其所購入施用之第二級毒品，固均稱係安非他命，惟酌以實務上所查獲之第二級毒品均為甲基安非他命，而毒品買賣交易者常將之通稱為安非他命常等情，堪認被告上開持有及施用第二級毒品之標的均係甲基安非他命。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論處。
二、按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。茲查：被告於上開時、地搭乘計程車行經警方路檢點，為警攔檢盤查時，係主動自隨身攜帶包包內取出扣案第一級毒品海洛因1包（含無法與毒品析離之包裝袋1個，驗前淨重41.31公克，純質淨重35.04公克），並於警詢時坦承其有施用第一級、第二級毒品犯行，業經被告於警偵詢、原審及本院審理時供述如前，復據證人即於上開時、地攔檢盤查被告之臺北市政府警察局保安警察大隊小隊長黃志雄於本院審理時證述：現場因為他坐計程車，我們查他身分，他有毒品前案，我們就請他下車，他很緊張，要對他實施搜索之前，請他打開包包給我們看，他就坦承說包包裡面有毒品，毒品是他從包包拿出來的，他從包包拿出毒品前，我從包包外觀看不到裡面有毒品，我們是請他打開，後來他就跟我們坦承裡面有毒品，就把毒品拿出來。盤查被告時，被告尚未拿出毒品前，我們是看他的臉、他的神情，查他的資料發現有毒品前科，懷疑被告施用或持有毒品，我們的經驗是滿多施用毒品的人都坐計程車，我們當時做路檢，看到那輛計程車裡面的人行為怪異，我們就攔，我是根據我們之前的經驗等語綦詳（本院卷第128至129頁）。準此，員警該時既係在設置路檢點，隨機臨檢盤查往來車輛，非事先接獲任何線報或情資，抑或當場有何跡象、異狀足使員警有合理懷疑被告有施用或持有毒品之情形下，經被告主動交出扣案第一級毒品海洛因1包，嗣於警詢時復坦承有施用第一級、第二級毒品後，始查獲被告上開犯行，揆諸前揭規定與說明，員警依據被告該時神色慌張及有毒品前科之情所為抽象主觀經驗判斷或猜測，自難認對被告上開犯行有確切根據得為合理之懷疑，謂已發覺被告上開犯罪，堪認被告係在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其持有及施用海洛因、甲基安非他命犯嫌前，即主動坦承其上開犯行。至被告在原審審理時嗣雖經通緝到案，有原審法院106年3月21日106年北院隆刑癸緝字第191號通緝書（原審審訴卷第90頁）及原審訊問筆錄（原審審他卷第56至57頁）各1份在卷可稽。然被告於原審105年12月27日準備程序及審判期日均有到庭，並於同日審結，有原審準備程序及審理筆錄各1份附卷可稽（原審審訴卷第37、38、40、41頁），其嗣後未到庭，係因未收受法院傳票，該時其脊椎受傷無法到庭一節，業經被告於原審訊問時供述在卷（原審審他卷第5、56頁反面）。核諸原審106年1月24日審理期日傳票，僅有合法送達被告戶籍址，寄存在新北市政府警察局蘆洲分局五股派出所，向被告上開租屋處送達之審理期日傳票則遭退回，嗣經拘提無著，亦有原審法院送達證書、106年1月24日刑事報到單暨審判筆錄、被告個人戶籍資料查詢結果、新北市政府警察局海山分局106年3月1日函、蘆洲分局106年3月6日函暨函附拘票各1份附卷可稽（原審審訴卷第52、53、55至57、67至74頁）。而被告雖設籍在新北市○○區○○路○○號11樓，惟被告並未居住在戶籍址，實際居住在新北市○○區○○路○○○號6樓租屋處，租屋處預計居住至105年8月底，現另覓新住處中等情，亦經被告於105年8月29日偵訊時供述在卷（毒偵卷第52頁正反面）。總上各端，被告非無因未居住在上開租屋處後，未如期覓得新住處，無法向原審法院陳報新址，又未實際居住在戶籍址，漏未至戶籍址所在之五股派出所領取寄存送達之審理傳票，嗣又腰傷等情事，致未遵期到庭之可能，要難以此逕謂被告有故意規避刑責拒絕接受裁判之意，堪認被告辯稱其有自首等語屬實可採。
三、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告係在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒及強制5年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪，自應依法追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收；以及其施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為，應為其嗣後施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾有事實欄㈣至㈩所示科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告係在其上開犯行被有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向員警黃志雄坦承犯行而接受裁判，符合刑法第62條自首要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依同法第71條第1項規定，先加重後減輕。其上開所犯各次犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，予以論科，固非無見。然被告符合刑法第62條自首規定，原審未依自首規定予以減輕，於法要有未合，自屬無可維持。是被告以其符合自首為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知戒除，持有扣案第一級毒品1包（驗前淨重41.31公克，驗餘淨重41.17公克，純質淨重35.04公克），數量非輕，施用毒品自戕身體健康，對社會造成之危害非直接鉅大、從事早餐店工作，月收入約6萬元，需撫養父母及1名未成年子女（原審審訴卷第41頁）之生活、家庭、經濟狀況及始終坦承犯行之態度等一切情狀，分別就其持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行、施用第二級毒品犯行，各量處如主文第2項所示之刑，並就其施用第二級毒品犯行所處之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。至扣案之第一級毒品海洛因1包（含無法與毒品析離之包裝袋1個，驗前淨重41.31公克，驗餘淨重41.17公克，純質淨重35.04公克），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告上開持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑項下諭知沒收銷燬之。而盛裝扣案第一級毒品海洛因之包裝袋1個，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法完全析離，應整體視為查獲之第一級毒品，併在被告上開持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑項下諭知沒收銷燬之。被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之未扣案玻璃球吸食器，雖係供被告本案施用第二級毒品犯罪所用之物，然業遭被告棄置滅失，亦經被告於警詢時供述在卷（毒偵卷第8頁反面），且無證據證明係被告所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國107年3月28日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官林盈伸中華民國107年3月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。