裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第56號民事判決
裁判日期：民國89年09月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第五六號
上訴人甲○○被上訴人天威保全股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 趙哲宏 律師
楊淑惠 律師 宋金比 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第六三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為廢棄：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十三萬二千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣請依職權宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人主張保全服務契約書係「提供保全服務而非保險契約」且本案被上訴人
為一無過失責任之表現顯為卸責。依保全服務契約書第十三條約定：乙方（即被上訴人）因執行本契約保全業務所應負補償責任，應向財政部核准之保險公司投保責任保險。甲方被竊之財物，於本契約簽訂之前或之後向保險公司投保產物保者。乙方僅就保險公司賠償後不定額部份予以補償，但仍按本契約所訂之最高額為限。是故被上訴人雖非保險公司於保全服務契約中或有過失亦須負擔損害賠償責任，本案上訴人並未違反保全服務契約第九條、第十一條、第十二條約定。反之，本案被上訴人管制中心接獲原告標的物一樓內部保全器材（體溫感知器）異常發報（八十七年十月十九日凌晨四時）保全人員於二十分鐘方抵現場（四時二十分）並於六分鐘後回報離開，僅檢視鐵捲門無遭破壞侵入跡象，顯與室內體溫感知器異常警訊發報情事無直接關連，蓋上訴人保全服務標的物為連棟式三層樓房，竊贓入侵可能非僅店面鐵捲門尚有後門、窗戶及天台，保全員接獲通知抵達現場僅檢視外圍門戶六分鐘又未與原告連絡並要求進入室內現場查驗（體溫感知器），逕以動物經過亦會發報，通知客戶到現場常會遭致客戶抱怨、不滿、此部分亦不能以保全業界之慣例謂無過失。上訴人八十七年十月十八日二十三時二十九分將被上訴人系統予以「設定」（啟用）時，即被上訴人防護時間開始，將防護責任移交上訴人，被上訴人因故意、過失未能善盡無保全義務，致上訴人被竊損失程度作適當之補償乃保全服務契約精神之一部。
㈡次按竊案當日上訴人與友人前往鳳山市○○路ＫＴＶ飲酒並投宿高雄市三民區德
惠汽車旅館，友人 陳博生 、 李志明 及 陳志忠 得證。上訴人返家前，其妻 葉麗兒 發現失竊，電話通知被上訴人及鳳崗派出所報案並會同測試現場，上訴人當日下午二時返家始知情，關於被上訴人警訊筆錄及庭訊角色疑問部分，係因上訴人與妻子間均以上訴人自稱造成混淆並非如被上訴人所言「有如此嚴重之出入」。
㈢次查上訴人返家後發現體溫感知器兩邊黏貼透明膠帶為破案需要隨即通知被上訴
人之保全課長 藍建平 再次會勘現場，該課長亦懷疑透明膠帶係干擾體溫感知器發報而黏貼用，並將該發現通報被上訴人之法務部。被上訴人係專業保全公司理應瞭解體溫感知器破解之道，是否內部人員管理不善，置客戶保全於不顧竟一昧推委卸責逃避賠償，蓋保全器材係被上訴人所有並由被上訴人施工按裝，上訴人設定正常期間異常發報並造成失竊損失慘重，被上訴人懷疑上訴人失竊情事令入匪夷所思。
㈣再者被上訴人稱上訴人失竊物品數量多易碎體體積龐大之茶葉四百六十公斤，現
場未有遺落任何茶葉殘屑能不到二十分鐘之內將上開物品從缺口不大的鐵捲門搬運而出將之竊走﹖查失竊茶壼數量雖多體積重量並不大，搬運容易。茶葉部分並非如被上訴人所言四百六十公斤而僅有四百六十市斤（合二百柒拾公斤），且散裝以二層塑膠袋外層再封布袋梱綁分成九袋置放於九只鐵桶內平均每袋約三十公斤左右，茶葉必須妥善封善，受潮不良沖泡，如何遺落任何茶葉殘屑，上訴人並非竊賊，如何知悉竊賊竊走路線﹖再查被上訴人非司法機關身分，竊案刑事部份自待派出所破案，被上訴人以刑事疑點左右民事損害賠償意圖卸責逃避賠償其心昭然。
㈤按兩造所訂「保全服務契約書」為定化契約，企業經營者所用之條款應本平等互
惠之原則如有疑義時，應為有利消費者之解釋。定型化契約中之條款違反誠信原則對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中一般條款牴觸非一般條款之約定者，其牴觸部分無效。本案上訴人與被上訴人間「保全服務契約書」開宗明義第一條：本契約之保全服務期間訂為叁拾陸個月（中華民國八十七年二月十日起至九０年二月九日止）。防護服務期滿終止日，即本契約期滿終止日。被上訴人依兩造所訂「保全服務契約書」第十五條第三項約定謂上訴人應於八十七年十月九日繳納之當期保全費用，迄今仍未繳納，是依上開約定，被上訴人本即不負補償之責。再者，被上訴人因多次向上訴人催收保全費用未果，並業於八十七年十一月十九日寄發存證信函解除上開保全服務契約。蓋被上訴人依定型契約第十五條第三項解除與上訴人契約已違反消費者保護法第十一條定型化契約之一般條款第十二條定型化契約無效之情形第十五條定型化契約中一般條款無效之情形第十六條契約部份無效之情形。再論上訴人與被上訴人依保全服務契約書第十五條第二款第一期服務費應於乙方通知保全防護服務開始日後七日內以現金或即期票據支付乙方。第二期起於每期開始七日內由甲方自行繳入乙方指定之郵政劃撥帳號或當地銀行之帳號或由乙方派員收取，並以現金或即期票據支付。上訴人與被上訴人間係以「由乙方派員收取」方式繳付，被上訴人於每期開始派收款人 歐子綺 持客戶請款單向上訴人收現金，乙方亦有超過七日內派員向上訴人收取情事系爭八十七年十月份服務費被上訴人並未依約派員收取，此由原審八十八年八月十八日言詞辯論筆錄證人歐子綺證述：「我有打電話給他們要收款，他們沒有回應，所以我沒有過去收，所以十月份他們沒有繳款。」得證。依兩造契約收款習慣「由乙方派員收取」，被上訴人收款員並未至上訴人店中收款屬實，證人歐子綺證述「打電話」並非派員收取，證述「沒有回應」不能認定拒絕付款證述，「所以我沒有過去收」表示被上訴人確實未派員收取，十月份上訴人沒有繳款不得視為違約要件，被上訴人遲至八十七年十一月十九日寄發存證信函解除保全服務契約書，上訴人隨即於十一月二十日下午請上訴人保全課長藍建平至店中當面提出異議並錄音存證（此部分於原審已呈錄音帶在案），然至今被上訴人仍未派員收取，由此顯見被上訴人利用制式契約，違反公平交易法消費者保護法甚明。
㈥上訴人失竊物品明細列舉二大類商品壼及茶葉，商品壼係私人玩家收藏、交換買
賣、茶葉屬農產品依民間習慣發票，收據取得困難，上訴人已舉證收據、估價單、送貨單及證明等，被上訴人異議七十只商品壼，上訴人提出之收據上所載僅有六十四只，另六只商品壼無法取得收據，有關手製竹罐、特 拉日正 、 吳明興 手拉、 黃益誠 之收據開立日期為八十七年十月二十一日與失竊日不相符，原因為先前進貨未開立，八十七年十月二十一日請天友茶製百貨補開出貨單作為損害賠償證明，另「宜興一廠壼」十六只於八十六年十二月二十二日購入確實完全未售出。被上訴人異議 王石耕 ─提把壼（五六、０００元）、 周桂珍 ─八卦壼（三三、０００元）、 毛阿南 ─報春壼（二八、０００元）、 徐丞 鳳─母雞壼（一三、０００元）、 徐丞鳳 ─滿福壼（一二、０００）、 孫曉紅 ─僧帽壼（二六、０００元）每件價值超過一萬元未依約放置於裝有防護器材之金庫內並上鎖，上訴人自知理虧此部分放棄損償金額總計新台幣壹拾陸萬捌仟元，另 吳君 ─玉龍壼（四、八００元）不符合異議。被上訴人異議茶葉單價超過一萬元為貴重物品，上訴人陳報茶葉十種最高單價為梨山茶每市斤僅三、二００元並不屬「保全服務契約書」第十一條第七小條被上訴人不負補償責任要件。
㈦綜上所陳上訴人請求損害償金額新台幣玖拾萬減除放棄賠償金額壹拾陸萬捌仟元，上訴人請求損害賠償金新台幣柒拾叁萬貳仟元。
三、證據：援用於原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人上訴稱「原審判決逕依被上訴人定型化保全服務契約書第十五條第二項、
第三項約定引述，顯然疏忽事實及兩造雙方繳款慣例。蓋兩造間服務費繳納自簽約日起被上訴人均於每期開始七日內向上訴人收款，上訴人亦無遲付或積欠，此由八十七年三月份、七月份、八月份、九月份之客戶請款單四紙可證。八十七年十月份服務費收款期間適逢雙十國慶連續假期，被上訴人收款員並無向上訴人收取服務款，證人歐子綺庭證八十七年十月十日幾日時，我有打電話給四海茶行說要過去收款，但他們沒有回應，所以我沒有過去收，因此十月份的服務費用，他們沒有繳等模糊庭證顯然不實」、「上訴人十月十九日凌晨四時遭竊後，即與被上訴人溝通理賠調解等事宜，被上訴人為推卸賠償責任，避之惟恐不及，更遑論派員收取服務費，直至上訴人提起賠償之訴，始於八十七年十一月十九日以存證信函終止契約作為手段，此等保全公司毫無信譽不顧客戶安危，事後又以定型契約意圖卸責，於法難容。」云云。惟查證人歐子綺收款之時間均係於每期之七天寬限期內，有原審附卷之四紙請款單可資參酌，故其所稱之十月十幾日，係指十月十日至十月十七日止之特別期限，並未模糊，更無不實。又上訴人稱，迨其提出賠償之訴，被上訴人始於八十七年十一月十九日函證終止契約云云，然查上訴人原審起訴日期係八十八年三月，故其指陳顯與事實不符。
㈡次按兩造簽訂之保全服務契約書開宗明義即揭示係「提供保全服務（而非保險契
約），並於該契約書第三條約定：乙方（即被上訴人）對保全服務作法：「一、依服務種類提供防盜或防災器材設備。二、維護標的物安全，實施防護服務：（一）適時派員檢查標的物安全狀況，並提供有關建議。（二）經常派遣巡邏車巡視標的物環境。（三）自本系統開通服務日起在設定時間內，運用電腦監視本系統之反應，如發現異常信號，立即派員趕往標的物現場查驗，若確屬有人入侵，即一面監視現場，一面通知甲方（即上訴人）到場，並報告警察機關。」準此以觀，被上訴人僅係提供上開契約書列舉之防護服務，此一保全服務契約，非謂一有失竊結果，被上訴人即須負擔損害賠償責任，與保險契約之保險人，祇須保險事故發生，即須依約理賠，為一無過失責任之表現者，迥然不同。又提供保全服務之一方對客戶之損害，必須有故意或過失之可歸責事由，始須負責，自不待言。
㈢查本件於八十七年十月十九日凌晨四時，被上訴人管制中心接獲上訴人標的物一
樓內部保全器材（體溫感知器）異常發報一次，隨即依約派保全人員 楊仁瑞 、 丁紹德 趕往，二人於四時二十分抵達現場，並檢視門戶，經查看並無遭破壞侵入跡象，乃於四時二十六分回報離開（詳原審八十八年四月二十一日民事答辯狀證一），然上訴人卻於上午八時五十四分以電話申告遭竊。惟查：
①本竊案於案發後經現場測試保全器材，發報狀況均屬正常（詳原審八十八年四月二十一日民事答辯狀證一）。
②據上訴人稱其前鐵捲明有遭人破壞，惟於被上訴人公司保全人員前往巡視時並
無發現有遭人破壞門戶之侵入情形；又該破壞口僅約四十公分×七十公分，且遭路邊停放車輛阻擋，竊賊如何鑽進？鑽出？且搬運上訴人所稱數量多、體積大之茶壼一百四十九只及茶葉四百六十公斤？再者，茶葉均未經分裝，則於搬運該達四百六十公斤之茶葉時，現場竟未遺落任何茶葉殘屑（詳原審八十八年四月二十一日民事答辯狀證三照片所示）？是上訴人所言，實匪夷所思。
③上訴人所稱失竊之物品，計有達一百四十九只之茶壼及四百六十公所之茶葉，
且均放置於保全防護器材偵測範圍內，則竊賊行竊時必有相當次數之活動頻率，顯應會連續觸動（感應）保全器材，絕無可能於單一發報時間（約三秒）內行竊完成。但本案現場保全器材僅發報一次，而上訴人卻訴稱失竊大量茶品，基於器材並無失靈情況下（案發後當場測試正常），上訴人所稱顯非事實，且與經驗法則不符。
④承上，於被上訴人公司防護保全器材並未失靈之狀況下，本案於防護時間內絕無遭竊之可能，縱有竊損之情形，亦絕非於防護時間內所發生。
⑤綜上，被上訴人公司所裝設於上訴人店內之保全器材顯未失靈，且由該保全系
統接獲警報後，隨即派人趕抵現場，又該等人員既已實施相當之防護方法，即對上開契約揭示之服務內容並無違反，或有任何之執勤疏失，稽上可證被上訴人自無上訴人所主張有違反保全服務契約第十條規定之情事，故被上訴人主張之失竊結果自無任何損失賠（補）償責任之可言。
㈣主張積極事實者，應負舉證責任。本件上訴人係以契約第十條第一項前段之約定
為其請求權基礎，經查該項約定乃為「乙方（即被上訴人）防護服務期間（即甲方將本系統設定時間）以內，標的物若發生竊盜事件，如因乙方所裝器材失靈或保全人員失誤致未能善盡保全義務或洩漏應保守之祕密，致甲方（即上訴人）標的物內財物被外賊竊走，就該被竊事由可歸責於乙方者，乙方願依甲方被竊損失程度作適當之補償。」則上訴人首應就標的物內財物遭竊係「因被上訴人所裝器材失靈」或「因被上訴人保全人員失誤」所致一節，舉證證明。亦即，上訴人應舉證證明被上訴人有「所裝器材失靈」或「保全人員失誤」之可歸責事由。事實，被上訴人上系爭保全器材一切運作正常，而被上訴人保全人員於接獲警訊後即趕赴現場，已盡保全服務契約書第三條第二項第三款規定被上訴人應於「保全服務期間，在設定時間內，運用電腦監視本系統之反應，如發現異常信號，立即派員趕往標的物現場查驗」之義務，故被上訴人人員無失誤，是系爭竊盜事件顯不可歸責於被上訴人。
㈤深論之，依保全服務契約書第三條第二項約定，被上訴人所提供之保全服務為維
護標的物安全，實施防護服務。第十條第一項前段約定，被上訴人之防護服務期間（即上訴人將本系統設定時間）以內，標的物若發生竊盜事件，如因被上訴人所裝器材失靈或保全人員失誤，致上訴人標的物內財物被外賊竊走，就該被竊事由可歸責於被上訴人者，被上訴人願依上訴人照被竊損失程度作適當之補償。是以被上訴人須就上訴人失竊之損失負補償責任之要件乃被上訴人所裝設器材失靈或保全人員失誤而可歸責於被上訴人者。然查本件被上訴人管制中心於八十七年十月十九日凌晨時接獲警訊，即派保全人員楊仁瑞、丁紹德趕往查看，二人於四時二十分抵達現場並檢視外圍門戶，經詳細查看並無遭破壞侵入跡象，乃於四時二十六分回報離開。經查該處理過程，自收訊時隨即派員（共派二員）到場，被上訴人業已盡其「發現異常信號立即派員趕往現場查驗」之契約義務。此外，本件於案發後，經會同上訴人，警員勘查並經現場測試保全器材，發報狀況均屬正常（詳卷附證一電腦資料表）。且被上訴人公司人員既能於案發後抵達現場，足見被上訴人所裝置於上訴人店內之器材並無失靈。從而，上訴人未能證明上訴人遭竊之損失係出於被上訴人所裝器材失靈或保全人員失誤，而可歸責於被上訴人者，則上訴人之請求為無理由，應予駁回。
㈥至上訴人於原審所謂「歹徒所觸動者乃室內之體溫感知器，而非鐵卷門之感知器
，在感知器發生盜警訊號後，其保全人員到達現場，卻未與原告連絡確認，或要求進入室內查看，其顯有執勤上之疏失。」云云。然查依據兩造間所訂保全服務契約書第三條二、（三）之約定「於本契約保全服務期間，在設定時間內，運用電腦監視系統之反應，如發現異常信號，立即派員趕往標的物現場查驗，若確屬有人入侵，即一面監視現場，一面通知甲方到場，並報告警察機關。」是本件於八十七年十月十九日凌晨四時，被上訴人管制中心接獲上訴人標的物一樓內部保全器材（體溫感知器）異常發報一次，隨即依約派保全人員楊仁瑞、丁紹德趕往，二人於四時二十分抵達現場並檢視門戶，經查看並無遭破壞侵入跡象，乃於四時二十六分回報離開。因此，於本件中，被上訴人派員至現場查看，該標的物既無遭破壞門戶侵入跡象，而依前開契約之約定確「確屬有人入侵」，始「一面監視現場」、「一面通知甲方到場」以觀，被上訴人並無所謂顯有執勤上之疏失。蓋裝設於室內之體溫感知器，若有動物（如老鼠）經過觸動亦會發報，故於契約中才會訂有「若確屬有人入侵」之條款，因若非如此，則只要一發報，就通知客戶到現場，實務上常會遭致客戶之抱怨、不滿，因而於保全業界之慣例，均須在確屬有人入侵之情形下，始一面監視場，一面通知甲方到場。
㈦再者，上訴人又稱「案發後現場感知器上即為歹徒貼上膠布而失效，此何以只有發報一次」云云。惟查：
①案發現場除警方人員在場外，被上訴人立即會同上訴人之妻測試保全器材，該
體溫感知器亦正常發報，並未發現有遭膠布遮蔽之情事。而上訴人遲至案發當日下午始再通知被上訴人上情，是上訴人所謂「貼上膠布」一節，應非事實。
②退而言之，縱如上訴人所稱，歹徒侵入標的物將器材以膠布黏貼遮蔽及事後又
毀跡撕下。則該保全器材（體溫感知器）於正常之狀況下，應至少發報二次以上之警訊，惟事實上並非如此（僅有發報一次之紀錄），足證上訴人所言與事證不符，並非屬實。
㈧按兩造所訂「保全服務契約書」第十五條第三項約定「前項費款，甲戶未按時繳
付，即以違約論，乙方得隨時逕行終止契約，停止服務，拆回所裝置之器材。並自應付費款日起至繳付日止，在此欠款期間內（含票據未兌現部分），縱使於保全服務設定中，甲方標的物如發生被竊損失，乙方不負補償之責。」本件上訴人本應於八十七年十月九日繳納之當期保全費用，迄今仍未繳納，是依上開約定，被上訴人本即不負補償之責。再者，被上訴人因多次向上訴人催收保全費用未果（詳見原審八十八年八月十八日言詞辯論筆錄證人歐子綺證述：「於十幾日時，我有打電話給他們要收款，他們沒有回應，所以我沒有過去收，所以十月份他們沒有繳款。」），並業於八十七年十一月十九日寄發存證信函（詳原八十八年七月三十日民事答辯（三）狀證四）解除上開保全服務契約。本件被上訴人公司人員打電話通知上訴人欲收款一事，因斯時（八十七年十月份）迄今已歷一年，時日久遠，致無法提出通聯紀錄，惟由上訴人收受，被上訴人解約之在卷可稽後，並無對被上訴人提出任何異議，是該信函上所載「台端於八十七年十月九日應繳納之當期服務費用迄未繳納」應屬實在。否則，被上訴人公司人員如均未與上訴人聯絡收費之事，上訴人何以於收受該信函後對此不提出異議，職是之故，本件被上訴人確已通知上訴人欲收款之事，惟上訴人並未繳款，被上訴人因而解除雙方之契約應有理由，至於欠款期間內，上訴人縱使有損失，依契約第十五條第三項之約定，被上訴人亦不負補償之責。
㈨另查本事件之疑點甚多，茲摘要臚陳於下：
①現場前鐵卷門缺口不大（約四十公分×七十公分），應無法於極短時間內搬運
上訴人所稱數量多、易碎且置放於架上之茶壼一百四十九只及體積龐大之茶葉四百六十公斤。況且現場未有遺落任何茶葉殘屑（詳原審八十八年四月二十一日民事答辯狀證三所附照片及鳳崗派出所 陳進豐 警員之證述：而裝茶葉的罐子東倒西歪：：：沒有茶葉屑在地上。）。
②上訴人所稱失竊茶壼一百四十九只分別陳列於四座玻璃櫥櫃，另四百六十公斤
茶葉置於九只大鐵桶內，如何能不到二分鐘之內將上開易碎之茶壼及體積龐大葉從一個約只有四十公分、七十公分之小洞中搬運而出將之竊走？③上訴人稱置放茶壼之櫥櫃玻璃門均已上鎖，現場地板亦殘留玻璃碎片，依此研
判，竊賊係以「擊破」玻璃方式竊取茶壼。若上訴人所言屬實，則櫥櫃內亦應散落大量玻璃碎片，然從本件案發現場照片所示（詳上開原審民事答辯狀證三所附照片）情形，櫥櫃內並無玻璃碎片，再依證人陳進豐警員八十八年八月十八日於原審庭訊時證稱：「玻璃櫃是整片卸下來沒有破，但有些是整片卸下來而有破」。由上述照片及證述，則上訴人所稱顯與事證不符。
④再者，竊賊若破壞鐵捲門及玻璃櫃行竊，勢必發生巨大聲響（鐵捲門若受外力
破壞定會有震動及聲響，而玻璃若遭外力擊破、墜地，其聲響於深夜中更顯刺耳）。然查本件上訴人及其家人即居住於標的物樓上，竊贓如此作法，若非太明目張膽？豈不拙劣？⑤案發現場經會同上訴人、員警勘查，保全器材並未遭異物黏貼遮蔽，現場測試
時亦正常發報運作。再退而言之，縱如上訴人所稱體溫感知器係遭異物黏貼後再撕下。惟於防護時間內（即系統設定時間內），黏貼膠布並於行竊後撕除，則體溫感知器至少亦應發報二次以上，惟本件現場之體溫感知器僅發報一次，則上訴人所稱之先黏貼再撕除一節，顯然無法成立。再者，設若竊賊已將體溫感知器貼膠布，何需再大費周章將其「撕除」而使其自陷於被保全器材偵測發覺之危險。
⑥綜上所陳，於被上訴人防護保全器材並未失靈之狀況下，本案於防護時間內絕
無遭竊之可能。縱有竊損之情形，亦應非於防護時間內所發生。按保全服務契約書第十條第一項前段約定「乙方『防護服務時間』（即甲方將本系統設定時間）以內，標的物若『發生竊盜事件』，如因乙方所裝器材失靈或保全人員失誤致未能善盡保全義務：：：乙方願依照甲方被竊損失程度作適度之補償。」查本件器材未失靈，保全人員未有失誤已如前述，又依上開所陳之各項疑點應即可確認於防護時間內並無遭竊之可能，既然於防護時間內並無發生竊案，則依上開約定，被上訴人自不須補償。
㈩被上訴人否認上訴人所提出損失清單之實在，上訴人應就失竊事實及失竊之物品明細負舉證之責，否則其主張即屬空言。經查：
①本件上訴人所稱失竊物品，依保全契約第十一條第七款之約定，上訴人未就有
關昂貴茶壺（即屬每件價值超過一萬元以上之貴重物品）、茶葉，放置於裝有防護器材之金庫（櫃）內並上鎖，則被上訴人自不負補償責任。以下茲將上訴人所提超過一萬元之物品詳列如下：
⒈ 王石耕提 把壺五六０００元⒉周桂珍八卦壺三三０００元⒊毛阿南報春壺二八０００元⒋徐丞鳳母雞壺一三０００元⒌徐丞鳳滿福壺一二０００元⒍ 孫曉紅僧 帽壺二六０００元⒎ 吳君玉 龍壺四八０００元⒏梨山茶五二五００元⒐杉林比賽茶四四０００元⒑梅山烏龍四四０００元⒒廘谷烏龍三六０００元⒓瑞里高山茶八五０００元⒔杉林高山茶五五０００元⒕蘆山烏龍七００００元⒖北山烏龍五四０００元⒗玉山高山茶四五０００元⒘阿里山烏龍三一四００元②再者，上訴人於原審中僅提出部分物品之收據，所謂失竊物品大部分均未能提
出收據以實其說。是關於未有收據證明之所謂失竊物品，不得逕為損失額度之認定。
③又關於上訴人所列被竊之「商品壺」為七十枝，惟其所提出之收據（詳原審卷
上訴人所提出之證物六－一）上所載僅有六十四只，兩不相符，不足為憑。④而上訴人所提證明手製竹罐，特拉日正，吳明興手拉，黃益誠之收據（詳原審
卷上訴人所提出之證物七－一、七－二、七－三、七－四）係八十七年十月二十一日買賣所開立，然若依上訴人所稱，其茶行係於同年月十九日遭竊。亦即上開物品於遭竊前既尚未購入，又焉能被竊﹖⑤所稱「宜興一廠壺」十六只，係於八十六年十二月二十二日即購入（詳原審卷
上訴人所提出之證物六－二），迄於上訴人所稱遭竊之時已近一年，竟連一只均未售出，亦與常情不符。
查上訴人起訴狀載稱「八十七年十月十八日晚間十一時二十九分原告將茶行清理
完畢，並設定保全系統，後始上樓休息，至次日（十九日）上午八時五十分，原告起身下樓準備開始營業，赫然發現店內現場一片凌亂，茶葉、茶具均遭人搬走，方知遭竊賊闖入」，然上訴人於警訊筆錄（詳原審卷附八十七年十月二十日偵訊（調查）筆錄）卻另稱「（問：你店內遭竊時你有無在家﹖行蹤如何﹖）當時我並未在家，我是於八十七年十月十八日二十二時三十分偕同友人陳博生、李志明及陳志忠等一同外出前往鳳山市○○路上之ＫＴＶ飲酒，至八十七年十月十九日凌晨三時許我先行離去並前往高雄市○○區○○路上之一家德惠汽車旅館投宿至下午十四時醒來返家才得知店中物品遭竊。」上開上訴人之陳述，其中即有矛盾，蓋其既稱於十八日晚間十一時二十九分設定保全系統即上樓休息，至十九日上午八時五十分起身下樓始知被竊，如此，則上訴人整晚均應在家裡；惟於警訊時則又稱其十八日晚上十時三十分即與友人外出飲酒，且又一人先行離去，並投宿於高雄市三民區之德惠汽車旅館，一整晚都未回家不在案發現場，直至十九日十四時始返家。則事發時，上訴人究竟有無在家（警訊所問）即非無疑﹖又何以會有如此嚴重之出入﹖
三、證據：援用於原審所為之立證方法。
理由
一、本件上訴人主張伊於高雄縣鳳山市○○路○○○號開設「四海茶行」，並於八十七年二月十五日與被上訴人訂有保全服務契約，由被上訴人提供保全服務，詎於八十七年十月十九日凌晨四時許，上訴人店內遭不明人士竊取財物，並觸動感知器，被上訴人公司保全人員於同日四時二十分許抵現場巡視，認無異狀而離去，實則斯時竊賊已將鐵捲門內鐵片抽出，潛入店內竊取茶葉及茶具，致上訴人因而受有如附表所示一百一十三萬六千六百元之損害，是以被上訴人自應依前揭保全服務契約第十條第一項、第二項之規定，補償上訴人七十三萬二千元（上訴人原聲明為九十萬元，嗣於本院減縮為七十三萬二千元）等語。被上訴人則以被上訴人公司所裝設於上訴人店內之保全器材顯未失靈，且由該保全系統接獲警報後，隨即派人趕抵現場，又該等人員既已實施相當之防護方法，即對上開契約揭示之服務內容並無違反，或有任何之執勤疏失，況本件原告本應於八十七年十月九日繳納之當期保全費用，迄今仍未繳納，被上訴人多次向上訴人催收保全費用未果，是以被告已於八十七年十一月十九日寄發存證信函終止上開保全服務契約，故本件案發時間係在欠款期間內，上訴人縱使有損失，依契約第十五條第三項之約定，被上訴人亦不負補償之責等語資為抗辯。
二、上訴人主張之伊所經營之四海茶行，於八十七年二月十五日與被上訴人訂有保全服務契約，由被上訴人提供保全服務之事實，有上訴人提出之保全服務契約書一份附卷可稽，並為被上訴人所是認，固堪信為真實。至於上訴人所另主張於八十七年十月十九日凌晨四時許，上訴人店內遭不明人士竊取財物，並觸動感知器，被上訴人公司之保全人員於同日四時二十分許，抵現場巡視，認無異狀而離去，然因竊賊已將鐵捲門內鐵片抽出，潛入店內竊取茶葉、茶具，致上訴人受有如附表所示之損害云云，被上訴人則以前揭情詞置辯，是以本件所應審酌者，厥為被上訴人有無系爭保全服務契約第十條第一項所載，應補償上訴人之事由及上訴人有無該契約第十五條第三項未按時繳付服務費，致被上訴人不負補償之責等情事。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。查本件上訴人係以契約第十條第一項前段之約定為其請求權基礎，經查該項約定乃為「乙方（即被上訴人）防護服務期間（即甲方將本系統設定時間）以內，標的物若發生竊盜事件，如因乙方所裝器材失靈或保全人員失誤致未能善盡保全義務或洩漏應保守之祕密，致甲方（即上訴人）標的物內財物被外賊竊走，就該被竊事由可歸責於乙方者，乙方願依甲方被竊損失程度作適當之補償。」則上訴人首應就標的物內財物遭竊係「因被上訴人所裝器材失靈」或「因被上訴人之保全人員失誤」所致舉證證明之，然查被上訴人所辯被上訴人管制中心於八十七年十月十九日凌晨接獲警訊，即派保全人員楊仁瑞、丁紹德趕往查看，二人於凌晨四時二十分抵達現場並檢視外圍門戶，經詳細查看並無遭破壞侵入跡象，乃於四時二十六分回報離開等事實，已為上訴人所不否認。則被上訴人所為本件處理過程，自收訊後隨即派保全員（共派二員）到場，被上訴人業已盡其「發現異常信號立即派員趕往現場查驗」之契約義務。此外，本件於案發後，經會同上訴人、警員勘查並經現場測試保全器材，發報狀況均屬正常（見原審卷第三十三頁所附電腦資料表）。且被上訴人公司人員既能於案發後抵達現場，足見被上訴人所裝置於上訴人店內之器材並無失靈。從而，上訴人未能證明上訴人遭竊之損失係出於被上訴人所裝器材失靈或保全人員失誤，而可歸責於被上訴人者，至為明確。雖上訴人另主張歹徒所觸動者乃室內之體溫感知器，而非鐵捲門之感知器，在感知器發生盜警訊號後，其保全人員到達現場，卻未與上訴人連絡確認，或要求進入室內查看，其顯有執勤上之疏失云云，惟查依據兩造間所訂保全服務契約書第三條二、）
（三）之約定「於本契約保全服務期間，在設定時間內，運用電腦監視系統之反應，如發現異常信號，立即派員趕往標的物現場查驗，若確屬有人入侵，即一面監視現場，一面通知甲方到場，並報告警察機關。」而本件於八十七年十月十九日凌晨四時，被上訴人管制中心接獲上訴人標的物一樓內部保全器材（體溫感知器）異常發報一次，隨即依約派保全人員楊仁瑞、丁紹德趕往，二人於四時二十分抵達現場並檢視門戶，經查看並無遭破壞侵入跡象，乃於四時二十六分回報離開已如前述，則於本件中，被上訴人派員至現場查看，該標的物既無遭破壞門戶侵入跡象，而依前開契約之約定須「確屬有人入侵」，始「一面監視現場」、「一面通知甲方到場」以觀，即難遽認被上訴人顯有執勤上之疏失。是上訴人上揭主張應不足採取。
㈡次依兩造所不爭執之保全服務契約書第十五條第二項約定：第一期服務費應於
乙方（即被上訴人）通知保全防護服務開始日後七日內以現金或即期支票支付乙方。第二期起於每期開始七日內由甲方（即上訴人）自行繳入乙方指定之郵局劃撥帳號或當地銀行之帳戶或由乙方派員收取，並以現金或即期票據支付。
同條第三項約定：前項費款，如甲方未按時繳付，即以違約論，乙方得隨時逕行終止契約，停止服務，拆回所裝置之器材。並自應付費款日起至繳付日止，在此欠款期間內（含票據未兌現部分），縱使於保全服務設定中，甲方標的物如發生被竊損失，乙方不負補償之責。此有該保全服務契約書在卷可證，並為兩造所不爭執。茲本件上訴人主張被竊時間係八十七年十月十九日凌晨四時許，此有上訴人提出之被上訴人管制中心電腦資料一紙為證，且為被上訴人所不爭執，而八十七年十月十日起至同年十一月九日止之服務費，上訴人並未繳納，已為兩造所不爭執。依前揭服務契約書第十五條第二項之約定，第二期起於每期開始七日內由甲方（即上訴人）自行繳入乙方指定之郵局劃撥帳號或當地銀行之帳戶或由乙方派員收取，並以現金或即期支票支付。雖本件上訴人以往繳費之方式，係由被上訴人派員至上訴人處收取，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之被上訴人公司八十七年三月份、八十七年七月份、八十七年八月份、八十七年九月份之客戶請款單共四紙可憑，且從該請款單上收款日期觀之，被上訴人公司之收款人歐子綺均係於每期開始七日內向上訴人收款，係符合兩造契約書內所第十五條第二項：「於每期開始七日內由乙方派員收取」之約定，且證人歐子綺亦於原審到庭證述：「本件四海茶行之收款是於期初繳款，一般均是我們過去收款，於八十七年十月十幾日時，我有打電話給四海茶行說要過去收款，但他們沒有回應，所以我沒有過去收，因此十月份的服務費用，他們沒有繳」等語，足見本件被上訴人確有於八十七年十月十幾日派員向上訴人收取十月份之服務費，應堪認定，是上訴人抗辯被上訴人公司並無派員收款致無法繳納云云，顯不足採信，（況被上訴人縱使並未派員收取，上訴人亦應依約於每期開始七日內之期限內繳納服務費，而難以被上訴人並未派員收取為其遲未繳款之正當理由）茲上訴人自八十七年十月十日起七日內（至八十七年十月十七日止），未繳納該期之服務費，且至八十七年十月十九日案發時仍未繳納，是被上訴人依兩造契約第十五條第三項之約定，於八十七年十一月十九日發存證信函與上訴人，認上訴人未按時繳付服務費用，已構成違約，而主張解除（應為終止）本件保全服務契約，此有存證信函一紙為證，應屬有據。再本件兩造之服務契約既已於八十七年十一月十九日經被上訴人終止，則依兩造契約第十五條第三項之約定：自應付費款日起至繳款日止，在此期間內（含票據未兌現部分），縱使於保全服務設定中，甲方（指上訴人）標的物如發生被竊損失，乙方（指被上訴人）不負補償之責。是被上訴人抗辯依前開約定，本件上訴人既未繳納八十七年十月十日起之服務費用，則自該日起，縱使於保全服務設定中，上訴人標的發生被竊損失，被上訴人亦不負補償之責。而本件上訴人被竊時間既係在八十七年十月十九日，則被上訴人就上訴人於該日被竊所受之損害，亦不負補償之責，即屬有據，堪予採信。
㈢上訴人雖另主張本件保全服務契約書係由被告事先印製妥當，即消費者保護法
所稱「定型化契約」，在該法第十二條規定定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。又民法第二百四十七條之一亦規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款，而訂定之契約按其情形顯失公平者，該部分約定無效。是以被上訴人主張不負損害賠償責任所依據之保全服務契約書第十五條第三項規定不論被上訴人是否遲延至上訴人處收款，是否屬可歸責之一方，被上訴人均可隨時逕行終止契約，而不負保全責任，此條款顯失公平，應屬無效云云。惟查，本件保全服務契約雖係由被上訴人事先印製之「定型化契約」，而該契約第十五條第二項係約定：第一期服務費應於乙方（即被上訴人）通知保全防護服務開始日後七日內以現金或即期支票支付乙方。第二期起於每期開始七日內由甲方（即上訴人）自行繳入乙方指定之郵局劃撥帳號或當地銀行之帳戶或由乙方派員收取，並以現金或即期票據支付。同條第三項約定：前項費款，如甲方未按時繳付，即以違約論，乙方得隨時逕行終止契約，停止服務，拆回所裝置之器材。並自應付費款日起至繳付日止，在此欠款期間內（含票據未兌現部分），縱使於保全服務設定中，甲方標的物如發生被竊損失，乙方不負補償之責。則被上訴人就每期之服務費繳納期間，既與上訴人約定在每期開始七日內由上訴人自行繳入被上訴人指定之郵局劃撥帳號或當地銀行之帳戶或由被上訴人派員收取，則已給予上訴人七日之寬限期，且繳款之方式亦由上訴人自行選擇，縱依上訴人繳款之慣例係由被上訴人派員至上訴人處收取，而被上訴人之職員亦於上述期限內至上訴人處收款，而本期被上訴人之職員歐子綺既已於上述期限內以電話通知上訴人繳款，而上訴人迄今均未繳納八十七年十月份之服務費，則被上訴人以同條第三項之規定，於八十七年十一月十九日對上訴人終止契約，應屬合理有效，蓋此條約既給予上訴人七日之寬限期，則約定七日內若無繳費，以違約論，係規範上訴人能如期繳款，以免上訴人一再延遲繳款，而被上訴人卻得提供保全服務，此約定並無違誠信原則，亦無對上訴人顯失公平，是該部分之契約仍屬有效，附此敘明。
三、綜上所述，原審因認上訴人依系系保全服務契約第十條第一項、第二項規定，起訴請求被上訴人給付七十三萬二千元為無理由，判決駁回其訴，並以上訴人既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所依據，而併予駁回，經核尚無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，於判決之基礎不生影響，毋庸一一論述，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官周慶光~B2法官林富村~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年九月二十日~B法院書記官白蘭附表：
┌────────────┬───┬──┬────┐│名稱│單價│數量│總值│├────────────┼───┼──┼────┤│梨山茶│3,200│15K│48,000│├────────────┼───┼──┼────┤│杉林比賽茶│3,500│15K│52,500│├────────────┼───┼──┼────┤│梅山烏龍│1,100│40K│44,000│├────────────┼───┼──┼────┤│鹿谷烏龍│600│60K│36,000│├────────────┼───┼──┼────┤│瑞里高山茶│1,000│85K│85,000│├────────────┼───┼──┼────┤│玉山高山茶│1,000│45K│45,000│├────────────┼───┼──┼────┤│阿里山烏龍│900│35K│31,400│├────────────┼───┼──┼────┤│杉林高山茶│1,100│50K│55,000│├────────────┼───┼──┼────┤│北山烏龍│1,200│45K│54,000│├────────────┼───┼──┼────┤│蘆山烏龍│1,000│70K│70,000│├────────────┼───┼──┼────┤│商品壼│250│70枝│17,500│├────────────┼───┼──┼────┤│宜興一廠壼││16枝│95,000│├────────────┼───┼──┼────┤│手製竹缶││2枝│12,000│├────────────┼───┼──┼────┤│合製手拉││3枝│18,000│├────────────┼───┼──┼────┤│特拉日正││8枝│28,000│├────────────┼───┼──┼────┤│吳明興手拉││7枝│17,500│├────────────┼───┼──┼────┤│黃益誠││3枝│3,000│├────────────┼───┼──┼────┤│王石耕提把壼│││56,000│├────────────┼───┼──┼────┤│周桂珍八卦壼│││33,000│├────────────┼───┼──┼────┤│毛阿南報春壼│││28,000│├────────────┼───┼──┼────┤│徐丞鳳母雞壼│││13,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 滿福堂 │││12,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 范洪泉 南瓜壼│││8,000│├────────────┼───┼──┼────┤│孫曉紅僧帽壼│││26,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 沈紅仙 荷葉青蛙壼│││9,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 吳君玉龍 壼│││4,800│├────────────┼───┼──┼────┤│ 陳容 三腳鼎│││5,500│├────────────┼───┼──┼────┤│ 王文玉 百子壼│││7,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 徐可堂石 瓢壼│││5,500│├────────────┼───┼──┼────┤│ 徐漢堂 石瓢壼│││6,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 陳順英 夙慧壼│││7,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 黃孟君 潘壼│││4,000│├────────────┼───┼──┼────┤│黃孟君石瓢壼│││3,500│├────────────┼───┼──┼────┤│ 顧中南龍旦 壼│││5,400│├────────────┼───┼──┼────┤│佛手 杜壼 │││5,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 春竹 茶具│││8,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 楊高強 天地具│││5,500│├────────────┼───┼──┼────┤│ 吳文新魚 樂具│││4,000│├────────────┼───┼──┼────┤│六方具│││3,500│├────────────┼───┼──┼────┤│ 張麗娟 靈圓具 │││5,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 徐萍夜明具 │││3,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 程輝勁竹 壼│││9,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 顧永華 合苙壼│││9,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 鮑志娟 望月壼│││8,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 徐彩琴 上新橋 │││5,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 洪芬石 頁壼│││7,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 王衛軍 掇球壼│││2,500│├────────────┼───┼──┼────┤│ 何燕萍 牛蓋 對壼│││4,200│├────────────┼───┼──┼────┤│ 王亞琴 四方天地壼│││8,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 陳國良 寒梅腹扁壼│││7,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 夏穎泥 繪明圓壼│││5,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 邵秀琴 如意壼│││4,500│├────────────┼───┼──┼────┤│ 老安順拾林 │││1,200│├────────────┼───┼──┼────┤│ 周勤仙 腹圓壼│││1,500│├────────────┼───┼──┼────┤│束群腹圓壼│││2,000│├────────────┼───┼──┼────┤│ 鮑紅華 孟臣 小壼│││2,500│├────────────┼───┼──┼────┤│ 陳文成 腹圓壼│││6,000│└────────────┴───┴──┴────┘
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