裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第788號刑事判決
裁判日期：民國91年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上訴字第七八八號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十一年四月九日第一審判決（民國九十年度訴字第八六四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十年度偵字第四五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○與 黃舜鴻 （黃舜鴻部分前經檢察官於民國（下同）八十九年十二月三十日以八十九年度偵字第九六二四號提起公訴，後經本院以九十年度上訴字第一三九六號判決無罪確定）共同基於意圖營利之概括犯意，由黃舜鴻負責提供第二級毒品給戊○○販賣，戊○○再從販賣所得中抽取佣金。戊○○遂自八十九年九月間某日起至八十九年十一月十二日止，在其彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○弄○號居所，連續數次販賣第二級毒品安非他命予丙○○施用。迄九十年一月八日為警在上址查獲，並扣得海洛因二包（毛重○˙六公克）、安非他命二包（毛重三公克）、分裝夾鍊袋一包、黑色小包包一個、玻璃吸管一支、殘留安非他命塑膠袋三個，因認被告戊○○共同連續涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號著有判例可稽。
三、本件公訴意旨認被告戊○○連續涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，無非以證人 楊志鑫 （戊○○之弟）及丙○○於警訊中之證述，並有海洛因二包（毛重○˙六公克）、安非他命二包（毛重三公克）、分裝夾鍊袋一包、黑色小包包一個、玻璃吸管一支、殘留安非他命塑膠袋三個扣案為其論據。
四、訊之被告戊○○堅決否認有何右揭犯行，辯稱：伊未曾與黃舜鴻共同販賣安非他命予丙○○等語。經查：
㈠、證人丙○○於警訊中雖證述：伊都是打戊00000000000及0000000000號之行動電話聯絡戊○○後，再至乾娘家向他買安非他命云云；另證人楊志鑫於警訊中雖亦證述：黃舜鴻曾在伊上址住處，當伊面拿海洛因及安非他命交給伊哥哥戊○○幫其販售，伊哥哥則當面說好云云。然證人丙○○於原審審理時均一再翻異警訊之證述，改證稱：「伊在警局說的不實在，因戊○○弟弟楊志鑫說伊販賣安非他命給楊志鑫吸食，伊氣不過才如此說。」等語（見原審卷九十年八月二日、同年十一月十三日訊問筆錄及同年九月十一日、九十一年三月二十六日審判筆錄）；證人楊志鑫於原審審理時亦改稱：「伊於警訊中怕警察打，伊才亂講。」等語（見原審卷九十年八月二日、同年九月十一日審理筆錄）。是證人丙○○、楊志鑫二人於原審審理時所證與渠等於警訊時之供述前後不一，渠等於警訊時供述之正確性，即有可疑。況原審復將證人丙○○於警訊中所供述與被告戊○○聯絡之行動電話號碼，向臺灣大哥大股份有限公司及東信電信股份有限公司查詢結果，發現000000000號屬乙○○所有，另0000000000號則屬 廖文正 所有，並非被告戊○○所有，有上開二電信公司所出具函件附原審卷可稽，且證人廖文正於原審九十年十一月十三日訊問時亦證稱：伊並不認識戊○○，亦未曾將上開行動電話借予戊○○使用等語，而乙○○則因行方不明，經原審拘提未到，無從查詢（見原審卷第一六四頁）是證人丙○○於警訊中此部分之供述，已非毫無瑕疵。另證人黃舜鴻於原審審理時亦一再證述：伊並無提供安非他命給戊○○販賣等語（見原審九十年九月十一日訊問筆錄），且其涉犯與被告戊○○共同販賣安非他命部分，亦經本院判決無罪確定在案，有本院九十年上訴字第一三九六號判決書影本一份在原審卷可憑，更無從認定黃舜鳴，有負責提供第二級毒品予被告販賣情事。
㈡、警方雖於九十年一月八日在被告戊○○位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○弄○號居所，查獲海洛因二包（毛重○˙六公克）、安非他命二包（毛重三公克）、分裝夾鍊袋一包、黑色小包包一個、玻璃吸管一支以及殘留安非他
命塑膠袋三個等物，然上開物品並非在被告所居住房間內所搜得，而係在該址一樓房間外面木板夾層洞內所查獲，客觀上尚難遽指為被告戊○○所有，況被告戊○○本身亦有施用海洛因及安非他命，而所查獲之物中亦無一併查獲到磅秤、研磨器、帳簿或分裝塑膠袋等供販賣安非他命所用之物，亦難單憑上開扣案物遽指為被告戊○○有販賣安非他命之犯行。又證人即制作丙○○、楊志鑫二人筆錄之偵查員 張謨吉 及 陳勝全 小隊長於原審九十年九月十一日審理時證稱：筆錄係根據他們（丙○○、楊志鑫）所述全程錄音而制作，沒有打他們云云，亦僅在說明上開證人之筆錄係依法定程序制作而已，亦無從憑此證明被告戊○○確有販賣第二級毒品安非他命予丙○○。
㈢、綜上所述，公訴人所舉之證據，既難謂已達「通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實」之程度，此外復查無其他確切證據足資證明被告有何公訴人所指不法之行為，自不能單憑證人丙○○、楊志鑫二人於警訊正確性有可疑之證述，而令被告戊○○負販賣第二級毒品罪責，自屬不能證明被告犯罪，應為被告戊○○無罪之諭知。
五、原審認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，經核尚無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官方艤駐法官陳登源右正本證明與原本無異。
「檢察官得上訴」如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國九十一年七月十八日
Ａ