裁判字號：臺灣臺南地方法院104年抗字第73號民事裁定
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣臺南地方法院民事裁定104年度抗字第73號抗告人 洪賴菁美 相對人 洪明山 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國104年8月6日本院104年度司拍字第157號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：依據最高法院66年度台上字第1097號判例、、91年度台上字第814號及641號判決、88年度台上字第444號判決、87年度台上字第727號判決之意旨，民法物權編修正前之最高限額抵押權效力，應及於設定時已存在之債務；臺灣高等法院101年度重上更(二)字第32號判決，更謂民法物權編修正前，設定抵押權時未必會就抵押權受擔保債權法律關係併為登記，若當事人於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即應屬特定。相對人以其所有如附表所示之5筆土地，設定擔保債權金額為新臺幣（下同）4百萬元，存續期間為民國85年11月7日至100年11月7日之最高限額抵押權為擔保時（下稱系爭最高限額抵押權），當時制式之抵押權設定文書中，並無欄位專為填寫設定抵押權所特定之債權，且相對人已在登記簿上登載擔保之債權範圍為「全部債權」、「全部債務」，顯係為擔保過去所發生之一切借貸法律關係所生之債權，並於抵押權設定契約書上聲請登記以外之約定事項欄之第5點記載「依照支票及借據為憑」，而相對人確曾開具支票1紙及借據4紙給抗告人，足見相對人設定系爭最高限額抵押權時，所擔保之範圍係包含在此之前以及嗣後之可能債務。又相對人曾因積欠債務遭其他債權人對抗告人以系爭最高限額抵押權為虛假而提起確認之訴敗訴確定，且該案件中有證人證稱系爭最高限額抵押權是因相對人無力償還抗告人支票借款之債務方設定，益證抗告人所提出之債權憑據（支票及款項借用證），其所代表之債權實屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍內。爰此提起抗告，請求廢棄原裁定，並准予拍賣如附表所示之抵押物。
二、按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照。次按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則僅限於在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權擔保效力所及，亦有最高法院90年度台抗字第302號民事裁判意旨可資參照。是以，最高限額抵押權雖可在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，惟抵押權所擔保之債權種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，若抵押權設定契約約定有存續期間，則是否有擔保先前已發生之債權一情，仍應視有無此約定而斷，是抵押權設定契約書上倘未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則無從依形式上審查擔保範圍包含設定抵押權前既已發生之債權，是即應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。再者，對於最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，法院於聲請拍賣抵押物事件中，僅依登記文件之記載以及聲請人所持之債權憑據，於形式上審查，經審查後倘有疑義而未能滌除，即應裁定駁回，由聲請人另行以實體訴訟釐清與相對人間之法律關係，如此方符聲請拍賣抵押物事件之非訟性質。
三、經查，抗告人固提出系爭最高限額抵押權之設定契約書、他項權利證明書、如附表所示不動產之登記謄本、相對人分別於84年4月22日、84年9月30日、84年11月18日及84年12月30日，簽立金額各為65萬元、150萬元、100萬元及50萬元之款項借用證4紙，以及相對人代表某公司簽發（發票人欄所蓋之公司章業遭塗銷，已無法辨識公司名稱），發票日期為85年8月25日，票面金額35萬元，受款人為抗告人之支票1紙作為債權證明文件（下稱系爭債權）。惟經本院審閱前揭他項權利證明書以及如附表所示不動產之登記謄本，均載明系爭最高限額抵押權登記日期為85年11月9日，存續期限為85年11月7日至100年11月7日，顯見相對人設定系爭最高限額抵押權予抗告人時，已特別約定讓系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，溯及設定登記前2日，然前揭款項借用證及支票，其作成日期均早於85年11月7日，其中更有2紙款項借用證是書立於設定系爭最高限額抵押權前1年多，是抗告人對相對人縱有系爭債權之存在，亦均係設定本件最高限額抵押權前所發生者，揆諸前揭最高限額抵押權擔保範圍之說明，系爭債權必須於設定本件抵押權時經約定在擔保範圍內，方可認為係本件最高限額抵押權所擔保之債權。惟查，本件最高限額抵押權設定書中之債權範圍僅記載抗告人對於相對人之「全部債權」，依文義解釋，僅可認本件最高限額抵押權所擔保之範圍僅及於85年11月7日至100年11月7日期間內所發生之債權，而難認兩造有特別約定擔保包含設定抵押權前已發生之系爭債權，此有前開抵押權設定書在卷可稽，依前開說明，自難認系爭債權亦在本件最高限額抵押權之擔保範圍內。
四、再查，抗告人所舉最高法院66年度台上字第1097號判例、91年度台上字第814號及641號判決、88年度台上字第444號判決、87年度台上字第727號判決，主張最高限額抵押權所擔保之債權，應包括設定時已發生之債權，惟該等判例、判決之意旨不能僅擇其部分而論，應綜觀其前後文義，方不因偏頗而生誤解。細繹該等實務見解僅是肯定最高限額抵押權設定時，已發生之債權亦可為擔保範圍所及，而不因為所設定之存續期限在後，即當然排除在此之前的債權債務關係，惟債權是否確實在擔保範圍，因為其發生期間與最高限額抵押權存續期間明顯不同，故仍應在最高限額抵押權設定時有特別約定包含先前已發生之債權，方能涵蓋之，並非意謂設定最高限額抵押權時，其擔保範圍當然回溯及於先前業已發生之債權，否則，此不但有違最高限額抵押權設定有存續期間之目的，亦顯逾越文義所能理解的範圍，被擔保之債權範圍亦將過於廣泛而充滿不確定性。另抗告人所舉之臺灣高等法院101年度重上更(二)字第32號判決更明白表示要將抵押權設定時已存在之債權債務納入擔保範圍，須以當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意為前提要件，益徵最高限額抵押權設定前已發生之債權債務關係，不當然屬於擔保範圍。是以，抗告人對於前開判例、判決對最高限額抵押權所闡述之法律見解，理解上容有誤會，附此敘明。
五、末查，抗告人另以系爭最高限額抵押權設定時並未強制填寫所擔保之債權為何，以及他案中證人之證言為論據，惟本件之爭議並非在於系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類未特定，而是所擔保的債權範圍是否及於設定前已發生者，兩者殊不相同，且系爭最高限額抵押權設定契約書中，聲請登記以外之約定事項第5點「依照支票及借據為憑」之記載，亦無法逕推論認系爭最高限額抵押權之權利存續期間以外，只要有支票及借據為憑之債權債務關係均必然涵蓋在內。而另案中證人之證言已涉及實體權利義務關係之認定問題，殊非聲請拍賣抵押物非訟事件之形式審查性質所能審究者，併予敘明。
六、綜上，抗告人所提之主張及事證，自形式上審認均無從證明系爭債權系爭最高限額抵押權擔保範圍所及，揆諸前揭最高法院裁判意旨，即與實行最高限額抵押權之要件不合，從而，抗告人以其對相對人有系爭債權存在為由，聲請拍賣抵押物，為無理由。原審駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，並無不合，抗告人請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年11月12日
民事第五庭法官黃聖涵以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中華民國104年11月12日
書記官陳杰瑞附表：
┌─────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：104年度抗字第73號│├──┬──────────────────────────┬─┬────────────┬─────────┬──┤││土地坐落│地│面積││││編號├───┬────┬────┬────┬───────┤├──┬──┬──────┤權利範圍│備考│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──┤│001│臺南市○○○區○○○段││330│道│││18.20│2分之1││├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──┤│002│臺南市○○○區○○○段││331│建│││302.75│2分之1││├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──┤│003│臺南市○○○區○○○段││364│建│││400.32│108分之1││├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──┤│004│臺南市○○○區○○○段││367│道│││109.14│108分之1││├──┼───┼────┼────┼────┼───────┼─┼──┼──┼──────┼─────────┼──┤│005│臺南市○○○區○○○段││377│建│││136.53│108分之1││└──┴───┴────┴────┴────┴───────┴─┴──┴──┴──────┴─────────┴──┘