臺灣高等法院高雄分院105年度上訴字第746號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第746號刑事判決

裁判日期：民國105年12月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第746號上訴人即被告 漆國樑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度訴字第314號，中華民國105年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度毒偵字第5183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、漆國樑前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第5818號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於91年9月16日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第1012號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第701號判決判處有期徒刑1年確定。另於㈠97年間因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第949號判決判處應執行有期徒刑10月確定、以97年度審訴字第1658號、第2861號判決判處應執行有期徒刑1年10月確定、以97年度審訴字第4641號、第5342號判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，上開案件，嗣經臺灣高雄地方法院以99年度審聲字第1982號裁定定應執行有期徒刑4年2月確定；復於㈡98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第1386號判決判處有期徒刑8月確定，上開㈠、㈡各罪接續執行，於101年4月27日因縮短刑期假釋出監，至102年8月17日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知警惕，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年9月21日中午12時許，在高雄市○○區○○路○巷○○號住處，以新臺幣3,000元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「大頭仔」之成年男子購得海洛因2包後，於同日晚間11時許，在其上開住處，以在針筒內摻入第一級毒品海洛因後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚間12時許，在同一處所，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器後點燃燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日中午12時40分許，漆國樑騎乘車牌號碼000-000號重型機車，沿高雄市○鎮區○○路由東往西行駛，因行車不穩，為警上前攔查，漆國樑突加速行駛至武慶二路自摔跌倒，經警查證其身分而尚未知悉其上開施用海洛因犯行時，漆國樑即主動交付其上開施用海洛因所剩之海洛因2包（檢驗前淨重合計0.212公克，檢驗後淨重合計0.114公克），並向員警坦承施用海洛因犯行，自首而願意接受裁判，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。查本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官於本院審理過程中及被告漆國樑（下稱被告）於原審審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，已經上訴人即被告漆國樑於偵訊及原審審理時坦承上開犯行不諱，且被告於104年9月22日14時許為警採集之尿液，經警方送驗之結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份及姓名對照表1份附卷可稽（警卷第34頁、偵卷第25頁），復有高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所扣押筆錄及目錄表（警卷第28頁至第30頁）、扣押物照片（警卷第31頁、第32頁）及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第40頁）在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其已不合於「5年後再犯」之規定，且因其已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第65號、96年度台非字第119號刑事判決及同院95年第7次刑事庭會議決議可參）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用之傾向，又經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治、撤銷停止戒治，於91年9月16日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第1012號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第701號判決判處有期徒刑1年確定。被告既曾因初犯施用毒品罪經送觀察勒戒及強制戒治後，5年內已再犯施用毒品罪，揆諸前開說明，被告本件再犯施用毒品犯行，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法訴追，即無不合。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級、第二級毒品而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開施用第一級毒品及第二級毒品行為，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依法加重其刑。被告經攔查後自行提出所持有之海洛因2包供警扣案，亦向員警坦承其施用第一級毒品犯行，有高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆派出所警員職務報告（警卷第2頁）及被告警詢筆錄可憑（警卷第3頁背面、第4頁），是被告於偵查犯罪機關對其施用第一級毒品犯嫌產生合理懷疑前，主動供承上開施用第一級毒品海洛因之犯行，係屬自首，被告後亦於原審審理中到庭接受裁判，合於刑法第62條前段之規定，本院酌以被告此舉足認其尚未存僥倖之心，爰依前開規定，就被告施用第一級毒品犯行減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款之規定，並審酌被告前有施用毒品之不良素行，屢經查獲及判刑後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後尚知坦承犯行，暨衡酌其扣案之毒品數量等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑8月；施用第二級毒品部分有期徒刑5月。並就施用第二級毒品部分所宣告有期徒刑諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。並敘明按被告所犯不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書第
1款規定，不得與諭知得易科罰金之罪刑併合處罰，故被告所犯上開2罪，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑。次按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條第2項以及毒品危害防制條例第18條第1項等規定，亦先後於104年12月30日、105年6月22日修正，均自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判時即105年7月1日施行之前揭相關規定論處，而毒品危害防制條例第18條為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用，合先敘明。扣案之白色粉末2包（含包裝袋2只，檢驗前淨重合計0.212公克，檢驗後淨重合計0.114公克），經送驗後認含海洛因之成分，有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑，屬違禁物，不問屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，在所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬之；扣案包覆該毒品之包裝袋，衡情與其內毒品難以析離，亦無析離實益，自應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已因鑑定而滅失，無庸宣告沒收銷燬之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，就施用第一級毒品部分，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由；就施用第二級毒品部分，則未據理由，指摘原判決不當，為不合法；均應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國105年12月15日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月15日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。