臺灣高等法院臺中分院92年度上訴字第124號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第124號刑事判決

裁判日期：民國92年03月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一二四號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○原名顏
現在臺選任辯護人陳世煌
劉嘉堯 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度重訴緝字第一號，中華民國九十一年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第三七七三、九十年度毒偵字第二三二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年䦉月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；販賣第一級毒品所得新臺幣玖拾陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年；販賣第二級毒品所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年；販賣毒品所得新臺幣壹佰貳拾壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於民國八十六年十月十六日以八十六年度員簡字第一八四號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於八十七年三月十七日易科罰金執行完畢。嗣於八十七年間又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第一四四號裁定送觀察勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢官以八十七年度偵字第五七六五號為不起訴處分確定後，乙○○又於八十七年十二月二十日因施用第一、二級毒品案件，再經臺灣雲林地方法院八十七年毒聲字第六八六號裁定送勒戒處所觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院於八十八年一月十四日以八十八年度毒聲字第四五號裁定送臺灣臺中女子戒治所強制戒治。嗣經臺灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第六五八號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十八年六月十七日釋放（保護管束期滿日期為八十九年一月十九日）。詎乙○○於保護管束期間即八十八年十二月二十八日，復再度因施用第
一、二級毒品為警查獲，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請法院准予羈押二個月釋放出所，再經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，該案並經本院於八十九年八月三日以八十九年度上訴字第一一六五號判處應執行有期徒刑一年六月確定。嗣其又另行起意，再度於八十九年六月三十日施用第一、二級毒品，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑一年六月，嗣乙○○不服上訴，再為本院以九十年度上訴字第七八二號刑事判決駁回上訴，並於九十年六月五日確定。
惟乙○○於八十九年六月三十日為警查獲後，歷經偵審程序已中斷其施用毒品之概括犯意，竟仍不知悔改，復基於概括犯意，自八十九年七月初起至九十年三月二十二止，連續在臺中市○○區○○路○○號十五樓之八租屋處、朋友住處、或在自小客車上（停放在臺中縣市境內），以將海洛因粉末摻入香煙內點燃後再予施用之方式，施用毒品海洛因多次；另以將安非他命置於玻璃球內，下面用火燒烤，吸其所產生之煙氣方式，非法吸用安非他命多次。嗣於九十年三月二十二日十七時三十分，為警在其上開租屋處查獲，並採尿送驗呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而得悉上情。
二、乙○○另基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括之犯意，分別向綽號「 阿龍 」、「 阿芬 」或其他不知姓名等不詳姓名年籍之人販入海洛因後，先後於：㈠九十年一月上旬某日，由乙○○以其所用之0000000000等號行動電話，與 林武鄰 （施用毒品部分，業經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑一年五月確定，販賣毒品部分另由同法院判決有期徒刑十六年在案）之0000000000號電話聯絡交易細節後，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷口，以海洛因一塊（約九兩重）新臺幣（下同）四十五萬元價格，販賣予林武鄰牟利。㈡九十年二月十五日四時許，以同前開方式，在上開地點以海洛因一兩八萬五千元之價格，販賣予林武鄰海洛因三兩，共計二十五萬五千元。㈢九十年二月十八日十六時許，在彰化縣內不詳之加油站，以海洛因一兩八萬五千元之價格，販售海洛因三兩予林武鄰，計二十五萬五千元。其又另基於販賣第二級毒品安非他命圖利之犯意，向不詳姓名之人販入安非他命後，於九十年四月上旬某日，以上開電話聯絡方式，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷口，以十三兩二十五萬元之價格，販售安非他命一次予林武鄰營利。 嗣經警 先後監聽前開電話後，於九十年四月十四十二時三十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路四一０之十二號三立釣魚場查獲林武鄰，並在其所駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得海洛因八包（驗餘淨重九十七點九三公克）、安非他命二十一包（驗餘淨重五五六點四四公克）而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開施用第一、二級毒品部分之犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時供承不諱，其為警查獲後解送警局時所採集之尿液，經送驗結果，確均檢出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣衛生局九十四年四月二日煙檢字第九○九六四號煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑，堪認被告確實有施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行無疑。又被告前於八十七年間施用第二級毒品安非他命，經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第一四四號裁定送觀察勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢官以八十七年度偵字第五七六五號為不起訴處分確定後，又於八十七年十二月二十日因施用第一、二級毒品案件，再經臺灣雲林地方法院八十七年毒聲字第六八六號裁定送勒戒處所觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院於八十八年一月十四日以八十八年度毒聲字第四五號裁定送臺灣臺中女子戒治所強制戒治；嗣經臺灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第六五八號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十八年六月十七日釋放（保護管束期滿日期為八十九年一月十九日）。詎被告於保護管束期間即八十八年十二月二十八日，復再度因施用第一、二級毒品為警查獲，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請法院准予羈押二個月釋放出所，再經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院於八十九年八月三日以八十九年度上訴字第一一六五號判處應執行有期徒刑一年六月。嗣其又另行起意，再度於八十九年六月三十日施用第一、二級毒品，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑一年六月，被告不服上訴，再為本院以九十年度上訴字第七八二號刑事判決駁回上訴，並於九十年六月五日確定等情，有上開不起訴處分書、相關裁定書、判決書、臺灣高等法院被告全國前案記錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一份在卷可稽。是其於五年內有再犯本件毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，洵堪認定。
二、右開販賣第一、二級毒品部分，訊之被告堅決否認有公訴意旨所指之販賣毒品犯行，辯稱：其確曾於九十年二月間，多次以前開電話與林武鄰聯絡，電話中並提及販賣毒品等情事，然實際上並未販售毒品予林武鄰，而係為詐取林武鄰購買毒品之定金，以便自己購買毒品施用，其一共向林武鄰以同一手法詐騙三、四次，詐得金錢共約五萬元而已，可能因林武鄰對其有意思（即有意與其交往）故很容易受騙云云。惟查：
㈠、本件被告前開販賣毒品之犯行，業據證人林武鄰於警訊中明確指證稱：「扣案之毒品海洛因、安非他命係向一名年輕女子顏 美惠 （即被告原名）購買的，我與她已認識四、五年之久（並指認八十八年十二月所拍彩色照片）」，「我都打她行動電話0000000000與她聯絡，另一支行動電話0000000000我比較少打，大部分我都扣她機子0000000000，留我電話0000000000，她另有多支預付卡行動電話因不顯示號碼所以我不清楚」（以上見警卷九十年四月十四日偵訊筆錄），「依據監控行動電話0000000000譯文表，九十年二月十五日一點十四分起至當日三點三十四分止，與 顏美惠 八通電話聯絡毒品買賣事宜，電話中『泰白仔』指海洛因、『四領』指四兩，此次電話聯絡交易毒品，我向顏美惠以每兩新臺幣八萬五千元之代價共買海洛因三兩，總計二十五萬五千元，交易地點○○○鎮○○路○段○○○巷口，我並於昨天晚上帶警方現場查證過，顏美惠當時交易毒品是開她的車子，凌志三００銀色轎車，時間為凌晨四點多」，「依據監控行動電話0000000000譯文表，二月十八日十一點二十七分起至當日十五點六分止，與顏美惠聯絡七通電話，與綽號 阿松 聯絡四通電話，聯絡毒品買賣事宜，記得當天交易為白天的下午，我與美惠聯絡以後，由她的司機阿松開車到我家載我到彰化不知名的加油站，我錢先交給阿松，在加油站約等一小時左右，美惠送三兩海洛因過來完成交易後，阿松再載我回家」，「農曆過年前，我曾以新臺幣四十五萬之代價向美惠購買海洛因一塊（九兩左右），交易日期我已忘記，約凌晨三、四點左右，同樣○○○鎮○○路○段○○○巷口交易，美惠並開凌志三００銀色轎車；另外於約十天前我以新臺幣二十五萬之代價向美惠購買安非他命十三兩（每兩約一萬九千），交易地點、模式與上述相同」（以上見警卷九十年四月十五日偵訊筆錄）等語。林武鄰於偵查中再度指證稱：「在警訊中供稱被查獲之毒品是向顏美惠所購買是實在，我沒有害顏美惠，0000000000號行動電話是我在使用，被查獲的毒品是何時、地向顏美惠買的，日期忘記了，交易地點在北斗鎮內，我有帶警察去看，有記在筆錄內：：：，九十年四月十五日於刑警隊三組製作之第二次筆錄內容均實在：：：，阿松之本名我不知道，我跟顏美惠買毒品次數當中，只見過他二次，一次是他載我去加油站等，另一次不知道幹什麼，有見過一次：：：，警訊中所說農曆過年前及查獲十天前向顏美惠購買毒品，是顏美惠打電話問我要不要毒品，我說要，就約地方見面，見面再進行交易，交易時一手交錢，一手交貨」等語（見九十年度偵字第三七七三號卷第二十七頁以下）。於原審九十年十月八日調查中則證稱：「顏美惠是我朋友，認識好多年了，打牌認識的，沒有恩怨或財務糾紛：：：（問：可有向被告顏美惠買過毒品﹖答：不答）（問：在警訊偵查中所說的話是否實在﹖）警訊筆錄是警察用電話錄音給我看，然後照電話錄音寫的；警訊筆錄我所講的都實在，買賣毒品的時間和地點都無誤；我買來都是供自己施用，毒品都是向被告顏美惠買的；被告顏美惠在電話中都稱呼我為 阿超 ，她都叫我大鈔，當時打牌沒有零錢，都拿千元鈔，我孩提時的綽號就叫阿超，她嫌不好聽，所以就叫我大鈔：：：，（問：對偵查訊問中所說的話有何意見﹖）實在：：：，共向被告買了大約有四次左右，購買的金額也記不得了：：：，對通聯紀錄翻譯沒有意見」等語（見原審九十年度重訴字第一七號卷第二十五頁）。
㈡、參以本件卷附經被告及證人林武鄰確認為彼等電話對談紀錄之監聽譯文，被告所使用之0000000000號電話，與證人林武鄰所使用之0000000000號電話於八十九年二月十四日十六時三十六分許，曾有被告回應證人「快有了，不要催」之疑似催送毒品之對話，嗣於同日二十時五十五分許，更有關於「 查某 的」（意指海洛因）、「查脯的」（意指安非他命）及數量等毒品交易事項之聯絡；至同年月十五凌晨一時十四分起，則有連續八通關於毒品交易之聯絡（被告同時另使用0000000000及0000000000號電話聯絡）；再於同年月十八日十一時二十七分起，林武鄰又以0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號電話，及另一綽號「阿松」之男子所使用之0000000000號電話密集聯絡毒品交易事宜，且依對談內容顯示，該「阿松」之男子，係被告差遣去接送林武鄰為毒品交易之人，於取得毒品後，「阿松」誤以為所拿三包毒品均係要交予林武鄰，經電話中與被告確認，被告則告知「阿松」其中一包重一兩者，係要「阿松」帶往北斗鎮菜市場交予另外之人，僅三兩之毒品係要給林武鄰；又於同日十五時０六分，林武鄰再度以前揭電話與被告使用之0000000000號電話聯絡，請被告為其調度「查脯的」（意即安非他命），但被告答稱其現在無該等毒品。嗣於九十年三月五日二十一時０三分許，被告又以0000000000號電話，與林武鄰之前揭電話聯絡，詢問是否需要安非他命（電話中以「小孩」為暗語）。以上均有電話監聽錄音帶及譯文可證，足證林武鄰於前述警訊、偵查及原審第一次調查時所證與事實相符。雖林武鄰於九十年四月十四第一次應警訊時指稱係自八十九年十一月起向被告購買毒品，約五、六次，與事後所稱係自九十年一月上旬起，購買三次海洛因、一次安非他命，其間購買次數及開始交易日期稍有出入，然徵之證人林武鄰為警查獲時，距其開始向被告購買毒品之時，已有數月之久，乍受逮捕訊問，難免未能為仔細回憶，而僅概略說明購買始期及次數，迨警方提示電話監聽譯文及錄音帶等關於交易約定之過程，始詳細描述交易之經過及時間、地點。由常人之記憶機制觀之，其就交易始期及次數之證述，自以其於九十年四月十五日第二次警訊筆錄所述，因有可資依循之資料加以回憶，而較為可採，且不能以其前後所述交易方式、時間、次數略有出入，即全盤否定該證人證述之可信性。又前揭電話監聽譯文內容，雖未明確提及交易確切地點、時間，或林武鄰取得毒品後與被告交談毒品品質、款項之內容；然衡之毒品交易與一般正常商品之買賣不同，其交易通常均以掩人耳目之方式行之，此觀之被告與林武鄰電話聯絡，從未提及毒品之本名，而代之以各種暗語如「查某的」、「查脯的」、「小孩」、「泰白」，就重量則常以「一領」代替一兩即明，其交易之實情，則往往約定不同取貨、交款地點，且於車輛行進間，隨時變換地點，或使用多支不同電話聯絡，以躲避查緝，故其於電話聯絡中未明確提及交易時間、地點，或取得毒品後未討論毒品品質、款項內容，亦不能因而即否認其有交易之事實；況前開監聽譯文，已明確顯示林武鄰有取得交易之毒品，並有與被告討價還價之內容，益足證其間確有毒品買賣行為。
㈢、被告雖一再否認販賣毒品予林武鄰，並辯稱其係向林武鄰詐騙購買毒品之定金而已，事後林武鄰因得知該詐騙之事實，乃挾怨誣指其有販毒之情事云云，證人林武鄰於原審九十一年五月二十日及同年十月二十三日與被告當庭對質時，亦否認向被告購買毒品之事，且證稱係因被告詐騙其金錢，始憤而指稱被告販毒云云。然參之前開關於監聽林武鄰電話之錄音譯文，已足以確認其有取得交易之毒品，有如前述，且衡之常情，毒品因屬管制藥品，非正常市面流通之物品，交易價格不菲，此為參與交易者所熟知，且通常交易方式多採一手交錢、一手交貨，各自走人，以避免遭跟監查緝，被告及證人林武鄰事後所稱詐騙交易毒品之定金，已堪質疑；況林武鄰前曾於八十八年八月二十四及八十九年八月九日為警查獲數量分別多達三十八點六八公克之海洛因、二十九點一六公克及一百三十點一一公克之安非他命，暨分裝器具等物，此有臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第六五九號判決在卷可稽，足見其係習於使用該等毒品之人，其就該等毒品之交易常情，不可能不熟知，縱被告有意加以詐騙購買毒品之金錢，偶一為之或有可能，連續三至四次則顯然與常情有悖，即林武鄰縱可能偶一遭被告詐得購買毒品之定金而未取得所欲購買之毒品，其下次約定購買毒品時，豈有不質問前次交易之定金現何在，卻仍繼續交付定金，且連續數次不加以質疑，亦無任何催討之可能﹖足證被告事後所辯及林武鄰事後證稱因遭詐騙而誣指被告販毒云云，均無非卸責及迴護之詞，不足採信。至警方事後前往被告住居處所搜索，雖未查獲任何毒品或分裝毒品以供販賣之器具，但觀之前揭電話監聽錄音譯文，被告時有與0000000000及0000000000號之「 阿東 」談論購買毒品之事宜，足見被告顯另有上游供應毒品之對象，可供其確定下游購買者後，加以調取毒品交付，故其未於住居處所屯積毒品或使用分裝器具，亦不足證明無販賣毒品之事實。
㈣、此外，林武鄰於九十年四月十四為警查獲，且經其供證係購自被告之毒品，經法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別為毒品海洛因及甲基安非他命無訛，則有鑑定（驗）通知書影本二紙在卷（見原審卷第一八四、一八五頁）可資佐證。被告甘冒被查獲將遭重刑之危險而購入毒品，再轉售予林武鄰，其目的顯係為圖得其間差價之利益。綜上所述，本件罪證明確，被告販賣第一、二級毒品之犯行，亦堪予認定。
三、按海洛因、安非他命係該條例第二條第一、二款所稱之第一、二級毒品。核被告施用及販賣海洛因、安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項施用毒品罪，及同條例第四條第一、二項之販賣毒品罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，及販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，分別觸犯同一罪名，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並均加重其刑（其中販賣第一級毒品部分，因本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑加重）。又其先後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，以供施用或販賣，其持有之低度行為應分別為施用或販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開四罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。又查被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年三月十七日易科罰金執行完畢，此有此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署到案資料紀錄表院檢察各一紙在卷可按，其於五年之內，再犯本案之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定，就施用第一、二級毒品及販賣第一級毒品部分，遞加重其刑，就販賣第二級毒品部分加重其刑（其中販賣第一級、第二級毒品部分，因本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅就販賣第一級毒品得併科之罰金刑，及販賣第二級毒品本刑為有期徒刑暨罰金刑部分加重）。原審法院因認被告施用第一、二級毒品部分罪證明確，而予論科，固屬有據；然查被告曾有多次施用毒品之前科犯行紀錄，並二度為本院判處有期徒刑一年六月確定，足見其屢犯不改，施用毒品惡習已深，乃原判決仍量處與前二次判決相同之徒刑，難認足收懲儆之功，又原判決未詳予審酌相關不利被告之證據，遽就販賣第一、二級毒品部分，為被告無罪之判決，均有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決就施用毒品部分量刑過輕，就販賣毒品部分諭知被告無罪，均有違誤，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於毒品危害防制條例施行後，又因施用毒品案件經警查獲，並送觀察、勒戒後為檢察官不起訴處分後，仍未能戒絕毒品，並隨即再犯並遭查獲數次，顯見戒毒意志不堅且無悔改之意，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，事後坦認犯行，態度尚稱良好，及販賣毒品危害國民身體健康至鉅，事後否認販毒犯行，態度則難稱善良，暨其販賣第一、二級毒品數量，尚非龐大，所圖得之利益，應屬有限，犯罪情節非重而本條例關於販賣毒品之刑罰極為苛酷，此部分情輕法重，縱量處最低本刑，仍嫌過重，允宜依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。至被告販賣第一級毒品三次所得共九十六萬元，販賣第二級毒品所得二十五萬元，則應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十條第一項、第二項、第十九條第一項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳嘉雄法官邱顯祥右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國九十二年三月十三日
Ｋ