裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(二)字第76號刑事判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更㈡字第七六號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官即被告丙○○原名顏選任辯護人張居德右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度重訴緝字第一號中華民國九十一年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第三七七三號、九十年度毒偵字第二三二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被訴連續販賣第一級毒品部份撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。販賣第一級毒品所得新臺幣玖拾陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院於民國（下同）八十六年十月十六日以八十六年度員簡字第一八四號刑事判決判處有期徒刑四月確定，於八十七年三月十七日易科罰金執行完畢。嗣於八十七年間又因施用第二級
毒品安非他命案件，經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第一四四號裁定送觀察勒戒後，認為無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢官以八十七年度偵字第五七六五號為不起訴處分確定後，丙○○又於八十七年十二月二十日因施用第一、二級毒品案件，再經臺灣雲林地方法院八十七年毒聲字第六八六號裁定送勒戒處所觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院於八十八年一月十四日以八十八年度毒聲字第四五號裁定送臺灣臺中女子戒治所強制戒治。
嗣經臺灣雲林地方法院以八十八年度毒聲字第六五八號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十八年六月十七日釋放（保護管束期滿日期為八十九年一月十九日）。詎丙○○於保護管束期間即八十八年十二月二十八日，復再度因施用第一、二級毒品為警查獲，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請法院准予羈押二個月釋放出所，再經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，該案並經本院於八十九年八月三日以八十九年度上訴字第一一六五號判處應執行有期徒刑一年六月確定。嗣其又另行起意，再度於八十九年六月三十日施用第一、二級毒品，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑一年六月，嗣丙○○不服上訴，再為本院以九十年度上訴字第七八二號刑事判決駁回上訴，並於九十年六月五日確定。詎不知悔改，丙○○又基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括之犯意（或單獨或與已成年綽號 阿松 （真實姓名不詳）者基於犯意聯絡），分別由丙○○向綽號「 阿龍 」、「 阿芬 」或其他不知姓名之不詳姓名年籍之成年人販入海洛因後，先後於：㈠九十年一月上旬某日，由丙○○以其所用之0000000000等號行動電話，與乙○○（施用毒品部分，業經臺灣彰化地方法院判處應執行有期徒刑一年五月確定，販賣毒品部分另由同法院判決有期徒刑十六年在案）之0000000000號電話聯絡交易細節後，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷口，以海洛因一塊（約九兩重）新臺幣（下同）四十五萬元價格，販賣予乙○○牟利。㈡九十年二月十五日清晨四時許，以同上方式，在上開地點以海洛因一兩八萬五千元之價格，販賣予乙○○海洛因三兩，共計二十五萬五千元。㈢九十年二月十八日上午十一點多，由丙○○先以行動電話與乙○○聯絡後，再由與丙○○共具販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之阿松於同日下午二點多攜帶海洛因前往，以一兩八萬五千元之價格，在彰化縣內不詳之加油站販售海洛因三兩予乙○○，計二十五萬五千元。丙○○另基於販賣第二級毒品安非他命圖利之犯意，向不詳姓名之成年人販入安非他命後，於九十年四月上旬某日，以上開電話聯絡方式，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷口，以十三兩二十五萬元之價格，販售安非他命一次予乙○○營利（此部分業經判處有期徒刑五年確定）。嗣經警先後監聽前開電話後，於九十年四月十四十二時三十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路四一○之十二號三立釣魚場查獲乙○○，並在其所駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得海洛因八包（驗餘淨重九十七點九三公克）、安非他命二十一包（驗餘淨重五五六點四四公克）而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○坦承其確曾於九十年二月間，多次以前開電話與乙○○聯絡，電話中並提及販賣毒品等情事，惟矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：我實際上並未販售毒品予乙○○，係為詐取乙○○購買毒品之定金，以便購毒施用，乙○○是因被我詐欺心中不滿才作不實陳述，且其陳述先後不一，自難採信云云。
㈠、本件被告前開販賣毒品之犯行，業據證人乙○○於偵查中證稱：【在警訊中供稱被查獲之毒品是向顏 美惠 所購買是實在，我沒有害 顏美惠 ，0000000000號行動電話是我在使用，被查獲的毒品是何時、地向顏美惠買的，日期忘記了，交易地點在北斗鎮內，我有帶警察去看，有記在筆錄內．．．．．．，九十年四月十五日於刑警隊三組製作之第二次筆錄內容均實在（該次筆錄內容如下：『「依據監控行動電話0000000000譯文表，九十年二月十五日一點十四分起至當日三點三十四分止，與顏美惠八通電話聯絡毒品買賣事宜，電話中『泰白仔』指海洛因、『四領』指四兩，此次電話聯絡交易毒品，我向顏美惠以每兩新臺幣八萬五千元之代價共買海洛因三兩，總計二十五萬五千元，交易地點○○○鎮○○路○段○○○巷口，我並於昨天晚上帶警方現場查證過，顏美惠當時交易毒品是開她的車子，凌志三○○銀色轎車，時間為凌晨四點多」，「依據監控行動電話0000000000譯文表，二月十八日十一點二十七分起至當日十五點六分止，與顏美惠聯絡七通電話，與綽號阿松聯絡四通電話，聯絡毒品買賣事宜，記得當天交易為白天的下午，我與美惠聯絡以後，由她的司機阿松開車到我家載我到彰化不知名的加油站，我錢二十五萬五千元先交給阿松，在加油站約等一小時左右，購買三兩海洛因」，「農曆過年前，我曾以新臺幣四十五萬之代價向美惠購買海洛因一塊（九兩左右），交易日期我已忘記，約凌晨三、四點左右，同樣○○○鎮○○路○段○○○巷口交易，美惠並開凌志三○○銀色轎車；另外於約十天前我以新臺幣二十五萬之代價向美惠購買安非他命十三兩（每兩約一萬九千），交易地點、模式與上述相同」』，．．．．．．，阿松之本名我不知道，我跟顏美惠買毒品次數當中，只見過他二次，．．．．．警訊中所說農曆過年前及查獲十天前向顏美惠購買毒品，是顏美惠打電話問我要不要毒品，我說要，就約地方見面，見面再進行交易，交易時一手交錢，一手交貨】等語（見九十年度偵字第三七七三號卷第二十七至二十九頁以下），於原審九十年十月八日調查中證稱：「顏美惠是我朋友，認識好多年了，打牌認識的，沒有恩怨或財務糾紛．．．．．（問：可有向被告顏美惠買過毒品？答：不答）（問：在警訊偵查中所說的話是否實在？）警訊筆錄是警察用電話錄音給我看，然後照電話錄音寫的；警訊筆錄我所講的都實在，買賣毒品的時間和地點都無誤；我買來都是供自己施用，毒品都是向被告顏美惠買的；被告顏美惠在電話中都稱呼我為 阿超 ，她都叫我大鈔，當時打牌沒有零錢，都拿千元鈔，我孩提時的綽號就叫阿超，她嫌不好聽，所以就叫我大鈔．．．．．（問：對偵查訊問中所說的話有何意見？）實在．．．．．，共向被告買了大約有四次左右，購買的金額也記不得了．．．．．，對通聯紀錄翻譯沒有意見」等語（見原審九十年度重訴字第一七號卷第二
十五、二十六頁）。
㈡、本件卷附經被告及證人乙○○確認為彼等電話對談紀錄之監聽譯文，被告所使用之0000000000號電話，與證人乙○○所使用之0000000000號電話於九十年（監聽譯文日期誤載為八十九年）二月十四日十六時三十六分許，曾有被告回應證人「快有了，不要催」之疑似催送毒品之對話，嗣於同日二十時五十五分許，更有關於「 查某 的」（意指海洛因）、「查脯的」（意指安非他命）及數量等毒品交易事項之聯絡；至同年月十五日凌晨一時十四分起，則有連續八通關於毒品交易之聯絡（被告同時另使用0000000000及0000000000號電話聯絡）；再於同年月十八日十一時二十七分起，乙○○又以0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號電話，及另一綽號「阿松」之男子所使用之0000000000號電話密集聯絡毒品交易事宜，且依對談內容顯示，該「阿松」之男子，係被告差遣去接送乙○○為毒品交易之人，「阿松」誤以為所拿毒品均係要交予乙○○，經電話中與被告確認，被告則告知「阿松」僅三兩之毒品係要給乙○○；又於同日十五時○六分，乙○○再度以前揭電話與被告使用之0000000000號電話聯絡，請被告為其調度「查脯的」（意即安非他命），但被告答稱其現在無該等毒品。嗣於九十年三月五日二十一時○三分許，被告又以0000000000號電話，與乙○○之前揭電話聯絡，詢問是否需要安非他命（電話中以「小孩」為暗語）。以上均有電話監聽錄音帶及譯文可證，足證證人乙○○於偵查及原審第一次調查時所證與事實相符，且觀諸前開電話監聽譯文，自八十九年十二月二十五日、二十六日及九十年二月十三日至二十三日間、同年月二十六日至三月七日間，被告所使用之0000000000號行動電話；同年三月一日至同年月五日間，被告所使用之0000000000號行動電話，分別有與「忠仔」、「阿賓」、「大豬」、「旺哥」、「海口仔」、「阿東」、「小寶」、「阿原」、「憲堂」、「阿良」、「阿文」、「大弟」、「江大哥」及不詳姓名年籍之成年男子、女子等數人，接洽毒品海洛因、安非他命買賣事宜，此部分雖因被告堅決否認，且查無忠仔等人姓名住址可供查證而無從證明，然亦可徵證人乙○○上開於偵查、原審初訊中指證被告有販賣毒品之行為，應非虛妄，尚難認證人乙○○有何為求供出毒品來源以獲得審理法院減刑，進而誣指被告係販賣毒品予其者，應堪認定。雖乙○○於九十年四月十四第一次應警訊時指稱係自八十九年十一月起向被告購買毒品，約五、六次，與事後所稱係自九十年一月上旬起，購買三次海洛因、一次安非他命，其間購買次數及開始交易日期稍有出入，然徵之證人乙○○為警查獲時，距其開始向被告購買毒品之時，已有數月之久，乍受逮捕訊問，難免未能為仔細回憶，而僅概略說明購買始期及次數，迨警方提示電話監聽譯文及錄音帶等關於交易約定之過程，始詳細描述交易之經過及時間、地點，由常人之記憶機制觀之，其就交易始期及次數之證述，自以其於九十年四月十五日第二次警訊筆錄所述，因有可資依循之資料加以回憶，較為可採，尚不能以其前後所述交易方式、時間、次數略有出入，即全盤否定證人乙○○證述之可信性。又前揭電話監聽譯文內容，雖未明確提及交易確切地點、時間，或乙○○取得毒品後與被告交談毒品品質、款項之內容，然衡之毒品交易與一般正常商品之買賣不同，其交易通常均以掩人耳目之方式行之，此觀之被告與乙○○電話聯絡，從未提及毒品之本名，而代之以各種暗語如「查某的」、「查脯的」、「小孩」、「泰白」，就重量則常以「一領」代替一兩即明，其交易之實情，則往往約定不同取貨、交款地點，且於車輛行進間，隨時變換地點，或使用多支不同電話聯絡，以躲避查緝，故其於電話聯絡中未明確提及交易時間、地點，或取得毒品後未討論毒品品質、款項內容，亦不能因而即否認其有交易之事實，況前開監聽譯文，已明確顯示乙○○有取得交易之毒品，並有與被告討價還價之內容，足證其間確有毒品買賣行為。又證人乙○○於警訊中所述二月十八日交易係由丙○○交付海洛因，與錄音譯文所示不符，當以錄音譯文所載係於當日下午二點多由阿松交付較為可採。再依前開被告與乙○○間通話之電話監聽譯文，被告曾於九十年二月十五日向乙○○表示：「三兩，朋友那邊九萬，算你（每兩）八萬元」；於同年月十八日向乙○○表示：「一塊六十二萬元，一半算三十四萬，你可以先試東西」之話語(見警卷八十九年二月十四日、同月十五日、同月十八日之監聽譯文），似與前開證人乙○○所供：於九十年一月上旬某日以四十五萬元價格向被告購得約九兩重之海洛因一塊（每兩僅約五萬元）之價格不相符合，然依上開監聽譯文顯示被告出售毒品之價格隨數量之減少而趨高，數量愈多價格則愈低，參以依卷附被告與其他不詳姓名者通話之監聽譯文綜合觀察，被告稱自當年（九十年）農曆年後毒品來源短缺，價格高漲，且毒品可分「原的」（即純度高）及「洗的」（有太白粉等物質），因品質優劣而有價格高底不一之情，職是，證人乙○○供稱曾於九十年一月上旬某日以四十五萬元價格向被告購得海洛因一塊（約九兩重）部份之陳述，縱與其所供分別於九十年二月十五日、九十年二月十八日以每兩八萬五千元之價格，二次向被告購買毒品之價格不相符合，且與被告於九十年二月十八日向乙○○所表示：「一塊六十二萬元，一半算三十四萬」之第一級毒品海洛因報價價格有所差異，因毒品價格有上述諸等原因致價格高低不一，自不得因證人乙○○數次向被告所購買毒品之價格有所不同，即率予否認證人乙○○上開所指確曾以前揭不同價格向被告購買毒品供述之真實性，觀諸證人乙○○對於上開向被告購買毒品之時、地、數量、價格均能明確說明，若非確有購買，當無可能作此詳述，堪信乙○○所指與事實相符，得採為不利被告之認定。
㈢、被告雖一再否認販賣毒品予乙○○，並辯稱其係向乙○○詐騙購買毒品之定金而已，事後乙○○因得知該詐騙之事實，乃挾怨誣指其有販毒之情事云云，證人乙○○於原審九十一年五月二十日及同年十月二十三日與被告當庭對質時亦否認有向被告購買毒品，並稱係因被告詐騙其金錢，始憤而指稱被告販毒，於本院辯護人詰問時證稱：與她（指被告）有金錢往來，我吃藥的時候，她說要幫我買藥，結果都沒有買，她欺騙我，我所施用之毒品是跟毒販買的，沒有向顏美惠買過，九十年四月十四日、四月十五日在彰化縣警察局刑警隊你有說過向顏美惠買海洛因，安非他命這些話不實在，是警察叫我這樣說的，在法院時候我向法官講，因為顏美惠騙我的錢，我才這樣說的，實際上顏美惠或阿松都沒有交過錢給我云云，惟此部分證述與證人乙○○上述警訊、偵查、原審初訊所述不合，亦與前開監聽乙○○電話之錄音譯文所示足以確認其有向被告購買並取得交易之毒品不符，且衡之常情，毒品屬管制藥品，非正常市面流通之物品，交易價格不菲，此為參與交易者所熟知，通常交易方式多採一手交錢、一手交貨，各自走人，以避免遭跟監查緝，被告及證人乙○○事後所稱詐騙交易毒品之定金，已堪質疑，況證人乙○○前曾於八十八年八月二十四及八十九年八月九日為警查獲數量分別多達三十八點六八公克之海洛因、二十九點一六公克及一百三十點一一公克之安非他命，暨分裝器具等物，有臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第六五九號判決在卷可稽，足見其係習於使用該等毒品之人，其就該等毒品之交易常情，不可能不熟知，縱被告有意加以詐騙購買毒品之金錢，偶一為之或有可能，連續三至四次則顯然與常情相悖，即乙○○縱可能偶一遭被告詐得購買毒品之定金而未取得所欲購買之毒品，其於下次約定購買毒品時，豈有不質問前次交易之定金何在，卻仍繼續交付定金，不加以質疑，亦不為任何催討？乙○○於本院亦證述：並無追求被告之意思等語，足證被告事後所辯及乙○○事後證稱因遭詐騙而誣指被告販毒云云，無非卸責及迴護之詞，不足採信。至警方事後前往被告住居處所搜索，雖未查獲任何毒品或分裝毒品以供販賣之器具，但觀之前揭電話監聽錄音譯文，被告時有與0000000000及0000000000號之「阿東」談論購買毒品之事宜，足見被告顯另有上游供應毒品之對象，可供其確定下游購買者後，加以調取毒品交付，且販毒者為免被查緝將毒品另置他處亦屬可能，故其未於住居處所屯積毒品或使用分裝器具，亦不足證明無販賣毒品之事實。
㈣、此外，乙○○於九十年四月十四為警查獲，經其供證係購自被告之毒品，經法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，分別為毒品海洛因及甲基安非他命無訛，有鑑定（驗）通知書影本二紙在卷（見原審卷第一八四、一八五頁）可資佐證。毒品屬管制之違禁物，取得不易，利潤高，販賣毒品之刑責極重，被告與乙○○並非至親好友，甘冒被查獲將遭重刑之危險而購入毒品，再轉售予乙○○，其目的顯係為圖得其間差價之利益。雖證人乙○○上開於警訊中供稱其於九十年四月上旬某日，僅曾向上訴人購買十三兩之安非他命（約等於四八七點五公克），而警方於九十年四月十四日十二時三十分許，查得乙○○所有之安非他命毒品卻高達（驗餘淨重）五五六點四四公克，然就本件警方對證人乙○○之電話監聽譯文以觀，乙○○除有前開所敘向被告購買毒品之通話內容外，另曾以其所有0000000000號行動電話向名為「 小白 」、「忠兄」及不詳姓名年籍之成年男子等人詢問有無毒品貨源之通話內容，堪認證人乙○○亦有其他購買毒品之來源，衡情此與一般購毒後轉售他人賺取價差者，因預慮若僅有一處購買毒品來源可能會有斷貨之虞，而事先尋求多位供應毒品之上游販毒者之常情相符，是以縱證人乙○○於本件案發時遭警起獲之安非他命毒品數量較其於警訊中所供向被告購買之數量為多，亦難據此即認證人乙○○有為獲減刑之寬典，而誣指被告有售予其毒品之不實供述。況被告販賣第二級毒品安非他命與證人乙○○部分業經判決確定（見最高法院九十三年度台上字第一一六一號判決書）。綜上所述，本件罪證明確，被告所辯顯係脫卸之詞，不足採信，其販賣第一級毒品之犯行，應堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一款所稱之第一級毒品，核被告販賣海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（按被告行為後毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，販賣第一級毒品之罪責修正前後之規定相同，並無比較輕重之問題），被告就第三次販賣毒品之犯行與已成年不詳姓名綽號阿松者，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告先後三次販賣第一級毒品海洛因，所為時間緊接，觸犯同一構成要件之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定從販售數量較多之第一次論以一罪，並加重其刑（因販賣第一級毒品部分本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，故僅就得併科之罰金刑加重）。被告先後持有第一級毒品海洛因，以供販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論科。又被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十七年三月十七日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料紀錄表各一紙在卷可按，五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就罰金部分，遞加重其刑（因本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅就併科之罰金刑遞加）。原審未詳予審酌相關不利被告之證據，遽就販賣第一級毒品部分，為被告無罪之判決，核有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決就販賣第一級毒品部分諭知被告無罪，有所違誤，有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部份撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的，販賣毒品危害他人身體健康，販賣第一級毒品所圖得之利益，扣除其購毒成本後尚屬有限，且被告因受身旁親友耳濡目染，走上吸毒販毒之歧路，而本條例關於販賣毒品之刑罰極重，此部分情輕法重，縱量處最低本刑，仍嫌過重，允宜依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。至被告販賣第一級毒品三次所得共新台幣九十六萬元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官張國忠法官康應龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國九十三年六月十一日
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