裁判字號：最高法院93年台上字第4339號刑事判決
裁判日期：民國93年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四三三九號
上訴人甲○○原名顏
（另案在台灣台中女子戒治所執行中）選任辯護人 張居德 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月十日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第七六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第三七七三號、九十年度毒偵字第二三二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名顏 美惠 ）基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意（或單獨或與不詳姓名綽號 阿松 之成年人基於犯意聯絡），分別由上訴人向綽號「 阿龍 」、「 阿芬 」或其他不詳姓名年籍之成年人販入海洛因後，先後於：㈠、民國九十年一月上旬某日，由上訴人以其所用之0000000000等號行動電話，與 林武鄰 （另經第一審法院判處罪刑在案）之0000000000號電話聯絡交易細節後，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷口，以海洛因一塊（約九兩重）新台幣（下同）四十五萬元價格，販賣予林武鄰牟利。㈡、九十年二月十五日清晨四時許，以同上方式，在上開地點以海洛因一兩八萬五千元之價格，販賣予林武鄰海洛因三兩，共計二十五萬五千元。㈢、九十年二月十八日上午十一時許，由上訴人先以行動電話與林武鄰聯絡後，再由與上訴人共具販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之「阿松」於同日下午二時許攜帶海洛因前往，以一兩八萬五千元之價格，在彰化縣內不詳之加油站販售海洛因三兩予林武鄰，計二十五萬五千元。嗣經警先後監聽前開電話後，於九十年四月十四日十二時三十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路四一０之十二號三立釣魚場查獲林武鄰，並在其所駕駛車牌號碼00｜六八六六號自用小客車內扣得海洛因八包（驗餘淨重九十七點九三公克）而查悉等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人被訴販賣第一級毒品無罪部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據及理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由謂上訴人販賣第一級毒品所圖得之利益，扣除其購毒成本後尚屬有限，且上訴人因受身旁親友耳濡目染，走上吸毒販毒之歧路，觸犯販賣毒品之重罪，尚屬情輕法重，而依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，然未說明其憑以認定上訴人圖得之利益有限及受親友影響而吸用毒品，致犯販賣毒品罪之依據，已有理由不備之可議。又謂上訴人販賣第一級毒品三次所得達九十六萬元之巨，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以宣告沒收云云，有關牟利所得之說明亦有前後相齟齬之矛盾。㈡、證人林武鄰於九十年四月十五日警訊時供稱過年前伊曾以四十五萬元之代價向美惠（指上訴人）購買海洛因一塊等語（警卷林武鄰九十年四月十五日筆錄）。按九十年一月二十三日為農曆除夕，原判決說明依林武鄰之陳述，認定上訴人係於九十年一月上旬以四十五萬元之代價，販賣海洛因一塊予林武鄰，然未說明何以認林武鄰所稱九十年農曆過年前，係指九十年一月上旬之理由，亦有可議。又原判決既認定九十年二月十八日上午十一時許，由上訴人先以行動電話與林武鄰聯絡後，再由與上訴人有共同販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之「阿松」於同日下午二點許攜帶海洛因前往，以一兩八萬五千元之價格，在彰化縣內不詳之加油站販售海洛因三兩予林武鄰，計二十五萬五千元。理由之㈡又說明共犯「阿松」係上訴人差遣去接送林武鄰為毒品交易之人，「阿松」誤以為所拿毒品均係要交予林武鄰，經電話中與上訴人確認，上訴人則告知「阿松」僅三兩之毒品係要給林武鄰等語。如果無訛，綜合上訴人前開販賣第一級毒品海洛因之過程以觀，其三次販賣海洛因之情節，以與「阿松」共犯之第三次販賣行為牽連最廣，情節較重，應從該次犯行論以共同連續販賣第一級毒品罪刑，方為適法。原判決卻從販賣數量較多之第一次犯行，論以連續販賣第一級毒品罪刑，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月三十一日
Ｑ