臺灣高等法院92年度重上字第478號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第478號民事判決

裁判日期：民國94年05月18日

裁判案由：返還房屋

臺灣高等法院民事判決92年度重上字第478號上訴人甲○○訴訟代理人 李平義 律師被上訴人祭祀公業 保生 大帝法定代理人 劉宜俊 訴訟代理人 歐宇倫 律師
王嘉斌 律師上列當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國92年8月15日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第589號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人拆屋還地、給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄，發回台灣台北地方法院。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊係日據時代住台北市大稻埕之進出口同業，且有資望人士共同創辦，屬財團性質之神明會，為台北市○○區○○段一小段381地號土地（以下稱系爭土地）之所有權人，上訴人無權占有其中如原判決附圖所示19.38平方公尺部分，為此依民法第767條前段、第179條前段，參照土地法第97條第1項、第105條、148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段等規定，求為命上訴人返還系爭土地如附圖所示19.38平方公尺部分予伊，及給付伊新台幣（下同）000000元，並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人以：被上訴人之會產屬於會員公同共有，其會員對於會產有會份權，並得為繼承之標的，被上訴人於90年1月20日召開之會員大會未通知全體會員出席，不得謂係總會之召集及決議等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應將系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ斜線部分之建物拆除，並將上開建物所占有之土地返還與被上訴人，及應給付被上訴人552563元，暨宣告附條件之准、免假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於命上訴人給付及該部分訴訟費用之負擔暨假執行之宣告之裁判廢棄，㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明求為：上訴駁回。
四、按民事訴訟法第451條第1項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」、第453條規定：「第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。」次按最高法院48年台上字第127號判例闡示：「所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。」
五、又按民事訴訟法第47條規定：「關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。」、第49條規定：「能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為。」、第52條規定：「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」、第249條第1項規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。．．」是原告依民法及其他法令之規定，應由法定代理人代理為訴訟行為，惟代理其提起訴訟之人之法定代理權有欠缺，起訴自不合法，第一審法院應定期間命原告補正法定代理人，並於原告不遵期補正時，以裁定駁回訴訟，而不得為實體裁判。第一審法院如逕為實體裁判，其訴訟程序顯然違背上開規定，且此違背與判決內容有因果關係，已不適於為第二審辯論及判決之基礎，符合民事訴訟法第451條第1項所謂「訴訟程序有重大之瑕疵」，且有維持審級制度之必要等情形，第二審法院自得不經言詞辯論，廢棄原判決，而將該事件發回原法院。
六、按法務部編「臺灣民事習慣調查報告」，93年7月六版，第四編「神明會」記載：
㈠前清時代之神明會（見同書第655、663、665、668、677頁）：
⒈財團性質之神明會雖由特定之多數人所組織，惟其會員數多
且不確定，入退會容易，凡贊同神明會設立之宗旨者，只要捐出相當金額之插爐銀即許其入會，乃以神明會之業產為會之重心，即以業產為其存在之必備要件，會員對於會產無應有部分，其會員權亦不得由其子孫繼承，此種神明會與宗教之營造物（公廟）無異。
⒉社團性質之神明會以會員為會之重心，會員數不多並且確定
，神明會所有之業產乃以維持會之存續為目的。神明會成立後，有准新會員入會者，亦有不准新入會者，前者依其規約或習慣，通常應經全體會員或頭家、爐主同意，亦有應繳納插爐銀者，其數額通常按神明會之財產額除以會員數定之。如會員資格本有限制（如同業、同籍貫、同姓等），新加入之會員亦應具備此資格。會分得為繼承之標的，惟會分無應有部分之觀念，乃由全體繼承人公同共有一會分，惟得由繼承人之一人承頂，或由全體繼承人輪流依次行使權利。
㈡日據時期之社團性質之神明會（見第693、695、695至697、
700、701頁）：⒈日本民法自大正12年1月1日起施行於台灣，依大正11年第40
7號敕令第16條規定：「本令施行之際，現有獨立之財產而無法民法第34條所揭目的者，其財產為團體員之共有。」而日本民法第34條所揭目的乃指祭祀、宗教、慈善、學術、技藝及其他公益目的而言。因神明會在當時並不認為具有上述目的，故適用該條規定，會產遂被認為會員全體之共有。 齒松平 之見解謂：此類公業自日本民法施行後，當然歸其會腳或派下共有，應依民法關於共有之一般規定管理之。此類公業因日本民法施行之結果，不問派下或會腳之意見如何，當然歸於消滅，財產歸會腳或派下共有，故應認為法律上之處分。則習慣法上之法人，因法律規定，自大正12年1月1日起解散，即使民法關於合夥之規定亦無適用之餘地。但在訴訟法上，苟該團體係設有管理人者，在當時之實務上，仍認有當事人能力，此由昭和7年8月20日台灣高等法院上告部判決（判集第102頁）意旨謂：「大正11年第407號敕令第16條之規定，僅將相當於該條有獨立財產之團體，變更其性質，明示其不得獨立為權利主體，將該團體所屬財產變更為該團體員之共有而已；並非規定該團體應予解散，其目的事業應予廢止。故相當於該條之團體，爾後除非有特別情事外，應解為仍舊為經營其目的事業而繼續存在之組織團體。因此本件祖公會 羅仲素 縱如所論，係相當於該條之團體，依同條規定，自大正12年1月1日同令施行以後，其所屬財產應歸於該團體員之共有；但以祭祀羅仲素為目的之團體組織，於本件既非有特別情事，自應解為依然存續。且如此團體係相當於民事訴訟法第46條所規定之非法人社團，並設有管理人者，依該條規定，得為訴訟當事人。故上訴人以祖公會羅仲素為被告，提起本訴係屬適法。因此就本案加以審理判斷之第一審及原審之措施並非不法。」可稽。
⒉神明會為非法人團體，具有特別地位，其內部關係依社團法
人之規定。對外關係依日本不動產登記法施行規則仍視神明會為權利主體，在稅收提存之程序以及私法上之法律行為則仍由管理人代表神明會名義為之。
⒊神明會屬無人格之社團，其會員對於會產（尤其是土地）並
無應有部分。會員依創會當時之出資或因會員權之繼承，雖有股份，但於神明會解散而清算時，始得按其股份受賸餘財產之分配。神明會之財產稱為會產或會田，乃屬全體會員之總有而非分別共有，因此非經全體會員之同意不得處分。但其股份得移轉於他人，此係習慣所承認之事實，有日據當時之高等法院大正11年上民地23號判例意旨謂：「神明會會員得讓與其股份於他人而退會，乃為習慣所承認。」可稽。
⒋日據時期臺灣總督府以明治31年律令第14號頒布「臺灣土地
調查規定」，關於申報程序，其凡例謂：「公業或團體之土地，應填記其公業名稱、團體名稱及管理人之住所姓名」。明治35年6月頒布之訓令第29號第28條規定：「有以蕃社、祠廟、公號、神佛或祖生等為業主名義之習慣者，得由頭目、管事、董事或其他管理人以其名義申報之」。
㈢光復後之社團性質之神明會（見第712、718、720頁）：
⒈神明會屬無權利能力之社團，關於管理人之任免應類推適用
民法關於社團法人董事之規定，由會員大會任免之。但無權利能力之社團既不以經主管官署登記為成立要件，則管理人之任免亦不待向政府登記，即發生任免效力。任免管理人除章程或規約有特別約定外，應類推適用民法第52條規定以出席會員過半數決之。至於總會除由管理人召集外，準用第51條規定，亦得由會員十分之一以上之請求召集之。
⒉神明會之股份雖不得自由處分，亦不得由會「承座」，但得
為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼亦予承認。由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此神明會之會員人數恆定。依目前習慣，繼承人間如無特約，且未分割遺產，繼承人間有共同繼承之意思時，神明會仍以其長子為全體繼承人之代表。如其他繼承人有相反意見，神明會即將其應得分配額保留，以至確定繼承人為止。總之依一般觀念，神明會之股份，僅得按股單獨繼承或移轉，性質上似不容為共同繼承。
七、本件被上訴人主張：伊係日據時代住台北市大稻埕之進出口同業，且有資望人士共同設立，以崇拜保生大帝為主要目的之神明會等語，則被上訴人顯非前清時代設立之神明會，被上訴人復未提出規約或章程，自應參酌前揭日據時期及光復後有關神明會與會員間之權利義務關係之法例及習慣，定被上訴人與會員間之權利義務關係。
八、被上訴人自承未設立崇拜保生大帝之寺廟。再揆諸被上訴人提出土地登記謄本、新聞紙、台北市延平區公所證明書、土地權利變更登記聲請書、土地登記簿謄本、戶籍謄本、地價稅繳款書、台北市稅捐稽徵處大同分處北市稽大同丙字第09360003500號函（原審卷第62、74、75頁、本院卷一第66、8
4、100至110、113、126、191至206頁、卷二第53至55、60至62頁），及台北市中山地政事務所以北市中地三字第09430390200號書函檢送本院之土地申報書（本院卷三），顯示被上訴人之會產為台北市○○區○○段1小段381地號土地，於35年間申請登記管理人為 陳江流 時，曾申報共有人名單為原管理人代表 莊輝玉 及管理人 張清港 、 郭烏隆 、 鄭根木 、李通吉、 張東華 、 陳天順 、 高地竜 等人。其後管理人變更為12名（包括郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港等人，其餘姓名不詳），嗣僅郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港健在，全體會員（共計16名（即 林錫慶 、郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港、 莊家聲 、 蔡鎮源 、 陳守珪 、 莊文生 、 陳金鍊 、 陳維福 、 莊輝金 、 蔡根吉 、 陳金福 、 蘇穀保 ）乃決議選任林錫慶、莊家聲、蔡鎮源、陳守珪、莊文生、陳金鍊、陳維福補缺額管理人，申請台北市延平區公所公告，並自49年10月18日起連續在中央日報公告三日，無人異議。足見被上訴人無可供不特定人膜拜其所奉祀之神明之廟宇，其會員需具備從事同一行業之條件，會員人數不多且確定，會產由會員共有，且新會員入會須經全體會員決議通過，無法僅因祀奉同一神明，並捐出相當金額之插爐銀即得以入會，自應認被上訴人屬社團性質之神明會，其會產乃為會員公同共有，會員之會份（會員權）得由其繼承人中一人代表繼承。另被上訴人對外屬非法人團體，由管理人代表為法律行為，其內部關係則依社團法人之規定。
九、被上訴人雖主張：管理人陳江流死亡後，其繼承人未繼承其會份，可見會份不得繼承云云，並提出戶籍謄本為證。然查，陳江流如享有會份，其死亡時，繼承人未出面主張繼承會份，僅能認為其繼承人怠於或不知行使此一權利，尚難據以推論會份不能繼承。
十、被上訴人另主張：張清港之孫 張迺恭 、陳天順之子孫 陳啟明 、張東華之子 張歐仁 、陳金鍊之子孫 陳啟綿 起訴請求 確認渠 等對於天上聖母祠宇媽祖宮祭祀公業保生大帝（ 金同順 崇神會）會份有繼承權，經原法院71年訴字第10148號判決認定原告不能證明該神明會屬財團性質，自不能主張有會份繼承權，而駁回原告之訴，再經本院72年度上字第2564號判決、最高法院73年度台上字第1336號裁定駁回原告之上訴，而告確定等語，固據被上訴人提出民事判決書、確定證明書為證（本院卷一第69、79頁）。惟本院調取本院72年度上字第2564號判決及最高法院73年度台上字第1336號裁定，審酌其理由為原告主張系爭神明會之會產為公同共有，則會員僅得對於全部會產主張有會份權，對於各個之物則否，原告僅對其中部分土地會產請求確認有會份權之繼承權存在，為無理由（本院卷二第2、3頁）。足見本件確定判決並未否定原告繼承已死亡之會員對神明會之會份。
、依台北市士林區戶政事務所檢送之戶籍謄本、死亡登記申請書（本院卷一第153頁）及台北市大同區戶政事務所檢送之戶籍謄本（本院卷一第152頁），被上訴人之會員林錫慶於52年3月31日死亡，法定繼承人有子 林勸桓 、 林勸臧 、林勸毅、 林勸吉 、女 林蕙君 。郭烏隆於62年2月16日死亡，法定繼承人有女 郭玉 、 郭淑琴 、 郭美玉 。張東華於51年7月17日死亡，法定繼承人有子 張土 、 張歐波 、 張歐坤 、 張歐元 、張歐誠、女 張歐菊 、 張歐密 、 張歐琴 、 張美枝 、 張敏 、 張歐梅 。陳天順於53年12月5日死亡，法定繼承人有配偶 陳高旦 、女杜 陳春嬌 、 陳秀美 、子陳維福、 陳維源 、 陳維壽 、 陳維村 、 陳維榮 、 陳維誠 、 陳維松 。鄭根木於52年1月21日死亡，法定繼承人有女 鄭麗溶 、子 鄭詒銘 、 鄭詒棠 、 鄭詒偉 。張清港於60年9月14日死亡，法定繼承人有配偶 張陳 、子 張雲顯 、 張雲滄 、 張雲舫 、女 張鶴子 。莊輝金於56年4月28日死亡，法定繼承人為配偶 莊周玉治 。蔡根吉於50年6月26日死亡，繼承人有無不詳。陳金福於62年9月23日死亡，繼承人有無不詳。蘇穀保於55年1月2日死亡，繼承人有無不詳。則至少林錫慶、郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港、莊輝金之會份， 應由渠 等之繼承人中一人代表繼承，換言之，被上訴人之會份至少有13份繼續存續。
、被上訴人主張：陳維福於89年12月15日通知莊文生、蔡鎮源、陳守珪、莊家聲、陳金鍊召開會員大會，經莊文生、陳維福、蔡鎮源、陳守珪出席於90年1月20日出席，決議劉宜俊、 陳珮玟 、 武春生 、 周幸妹 、 陳榮旭 加入會員，再由出席之新舊會員決議選任陳維福為管理人。嗣陳維福、莊文生、蔡鎮源、陳守珪、莊家聲、陳金鍊、劉宜俊、陳珮玟、武春生、周幸妹、陳榮旭於93年2月10日召開會員大會，決議選任劉宜俊為管理人等語，經被上訴人提出會議記錄、存證信函為證（原審卷第10頁、本院卷一第123、163頁）。惟按民法有關社團總會決議，其瑕疵態樣應分為不成立、無效、得撤銷三種。所謂決議不成立，指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有召開總會或有決議成立之情形而言。必須先有符合成立要件之總會決議存在，始有探究總會決議是否有無效或得撤銷事由餘地。經查，89年間被上訴人之會份至少有13份，但當時之管理人之一陳維福僅通知五名會員召開所謂會員大會，換言之，知悉召開該大會之會員僅六名，其會份佔全部會份僅46.1%，實難認為符合召開會員總會之形式要件，從而90年1月20日所謂會員大會所作決議，均不能認為成立總會決議，則被上訴人之管理人應仍為莊家聲、蔡鎮源、陳守珪、莊文生、陳金鍊、陳維福等六人（郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港、林錫慶之管理人資格，因渠等死亡而當然解任），陳維福不能成為唯一管理人，至為明確。劉宜俊、陳珮玟、武春生、周幸妹、陳榮旭等人亦無從成為新會員。再93年2月10日召開之所謂會員大會，亦無證據顯示被上訴人之全體會員均受通知，則知悉該會議之會員陳維福、莊文生、蔡鎮源、陳守珪、莊家聲、陳金鍊六名，其會份佔全部13會份僅46.1%，其餘出席者則不具會員資格，亦難認為符合召開會員總會之形式要件，從而該次所謂會員大會作成之決議亦不成立總會決議，劉宜俊自無法成為被上訴人之管理人。
、綜上，陳維福、劉宜俊之法定代理權既有欠缺，陳維福於92年3月24日代理被上訴人提起本件訴訟及為其他訴訟行為，均有被上訴人未經合法代理之情形。劉宜俊於93年6月15日自稱繼任為被上訴人之法定代理人，聲明承受訴訟，於法亦有未合。本院於94年4月29日裁定命被上訴人應於收受裁定後10日內補正法定代理人，該裁定已於94年5月5日送達被上訴人，被上訴人逾限仍未補正，自無法由被上訴人之法定代理人承認陳維福、劉宜俊之前所為之訴訟行為，以補正該程序瑕疵。揆諸前揭說明，原審未命被上訴人裁定駁回被上訴人之訴，竟為實體審理，並判命上訴人拆屋還地、返還不當得利，其訴訟程序有重大之瑕疵，且有維持審級制度之必要，本院爰不經言詞辯論，諭知廢棄此部分原判決，並發回原法院。又原審判決被上訴人敗訴部分，雖未經被上訴人上訴，惟依民事訴訟法第451條第3項規定，此部分訴訟程序有瑕疵部分，視為亦經廢棄，附此敘明。
、據上論結，依民事訴訟法第451條第1項本文判決如主文。中華民國94年5月18日
民事第十五庭審判長法官許正順
法官張蘭法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年5月20日
書記官王才生附註：
民事訴訟法第466條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為得上訴法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。