裁判字號：最高法院95年台上字第1404號民事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：返還房屋
最高法院民事判決九十五年度台上字第一四○四號
上訴人祭祀公業 保生 大帝法定代理人乙○○訴訟代理人 歐宇倫 律師
王嘉斌 律師 陳煥生 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國九十四年五月十八日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人起訴主張：伊係日據時代住台北市大稻埕之進出口同業且有資望之人士所共同創辦，屬財團性質之神明會，為台北市○○區○○段○○段第三八一號土地（以下稱系爭土地）之所有權人，被上訴人無權占有其中如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ斜線部分一九．三八平方公尺，爰依民法第七百六十七條前段、第一百七十九條前段，參照土地法第九十七條第一項、第一百零五條、第一百四十八條、土地法施行法第二十五條、平均地權條例第十六條前段等規定為請求等情，求為命被上訴人將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ斜線部分一九．三八平方公尺之建物拆除、將土地返還與伊，並給付伊新台幣（下同）九十二萬零九百四十元之判決（第一審判命被上訴人應將系爭土地如附圖所示
Ａ、Ｂ斜線部分之建物拆除、將上開建物所占有之土地返還與被上訴人，及應給付上訴人五十五萬二千五百六十三元，另駁回上訴人其餘之訴）。
被上訴人則以：上訴人之會產屬於會員公同共有，其會員對於會產有會份權，並得為繼承之標的，上訴人於九十年一月二十日召開之會員大會未通知全體會員出席，不得謂係總會之召集及決議等語，資為抗辯。
原審將第一審判決關於被上訴人敗訴部分廢棄，並發回第一審法院，無非以：按原告依民法及其他法令之規定，應由法定代理人代理為訴訟行為，惟代理其提起訴訟之人之法定代理權有欠缺，起訴自不合法，第一審法院應定期間命原告補正法定代理人，並於原告不遵期補正時，以裁定駁回訴訟，而不得為實體裁判。第一審法院如逕為實體裁判，其訴訟程序顯然違背民事訴訟法第二百四十九條第一項之規定，且此違背與判決內容有因果關係，已不適於為第二審辯論及判決之基礎，符合民事訴訟法第四百五十一條第一項所謂訴訟程序有重大之瑕疵，且有維持審級制度之必要等情形，第二審法院得不經言詞辯論，廢棄第一審判決，而將該事件發回第一審法院。次按法務部編「台灣民事習慣調查報告」第四編「神明會」記載：㈠、前清時代之神明會：⒈財團性質之神明會雖由特定之多數人所組織，惟其會員數多且不確定，入退會容易，凡贊同神明會設立之宗旨者，只要捐出相當金額之插爐銀即許其入會，乃以神明會之業產為會之重心，即以業產為其存在之必備要件，會員對於會產無應有部分，其會員權亦不得由其子孫繼承，此種神明會與宗教之營造物（公廟）無異。⒉社團性質之神明會以會員為會之重心，會員數不多並且確定，神明會所有之業產乃以維持會之存續為目的。神明會成立後，有准新會員入會者，亦有不准新入會者，前者依其規約或習慣，通常應經全體會員或頭家、爐主同意，亦有應繳納插爐銀者，其數額通常按神明會之財產額除以會員數定之。如會員資格本有限制（如同業、同籍貫、同姓等），新加入之會員亦應具備此資格。會份得為繼承之標的，惟會份無應有部分之觀念，乃由全體繼承人公同共有一會份，惟得由繼承人之一人承頂，或由全體繼承人輪流依次行使權利。㈡、日據時期之社團性質之神明會：⒈日本民法自大正十二年一月一日起施行於台灣，依大正十一年第四○七號敕令第十六條規定：「本令施行之際，現有獨立之財產而無民法第三十四條所揭目的者，其財產為團體員之共有。」而日本民法第三十四條所揭目的乃指祭祀、宗教、慈善、學術、技藝及其他公益目的而言。因神明會在當時並不認為具有上述目的，故適用該條規定，會產遂被認為會員全體之共有。⒉神明會為非法人團體，具有特別地位，其內部關係依社團法人之規定。對外關係依日本不動產登記法施行規則仍視神明會為權利主體，在稅收提存之程序以及私法上之法律行為則仍由管理人代表神明會名義為之。⒊神明會屬無人格之社團，其會員對於會產（尤其是土地）並無應有部分。會員依創會當時之出資或因會員權之繼承，雖有股份，但於神明會解散而清算時，始得按其股份受賸餘財產之分配。神明會之財產稱為會產或會田，乃屬全體會員之總有而非分別共有，因此非經全體會員之同意不得處分。但其股份得移轉於他人。㈢、光復後之社團性質之神明會：⒈神明會屬無權利能力之社團，關於管理人之任免應類推適用民法關於社團法人董事之規定，由會員大會任免之。但無權利能力之社團既不以經主管官署登記為成立要件，則管理人之任免亦不待向政府登記，即發生任免效力。任免管理人除章程或規約有特別約定外，應類推適用民法第五十二條規定以出席會員過半數決之。至於總會除由管理人召集外，準用第五十一條規定，亦得由會員十分之一以上之請求召集之。⒉神明會之股份雖不得自由處分，亦不得由會「承座」，但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼亦予承認。由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此神明會之會員人數恆定。依目前習慣，繼承人間如無特約，且未分割遺產，繼承人間有共同繼承之意思時，神明會仍以其長子為全體繼承人之代表。如其他繼承人有相反意見，神明會即將其應得分配額保留，以至確定繼承人為止。總之依一般觀念，神明會之股份，僅得按股單獨繼承或移轉，性質上似不容為共同繼承。查上訴人主張：伊係日據時代住台北市大稻埕之進出口同業且有資望之人士所共同設立，以崇拜保生大帝為主要目的之神明會等語，上訴人顯非前清時代設立之神明會，上訴人復未提出規約或章程，自應參酌前揭日據時期及光復後有關神明會與會員間之權利義務關係之法例及習慣，定上訴人與會員間之權利義務關係。上訴人自承未設立崇拜保生大帝之寺廟。再揆諸上訴人提出之土地登記謄本、新聞紙、台北市延平區公所證明書、土地權利變更登記聲請書、土地登記簿謄本、戶籍謄本、地價稅繳款書、台北市稅捐稽徵處大同分處北市稽大同丙字第○九三六○○○三五○○號函，及台北市中山地政事務所以北市中地三字第○九四三○三九○二○○號書函檢送原審之土地申報書，顯示上訴人之會產為系爭土地，於三十五年間申請登記管理人為 陳江流 時，曾申報共有人名單為原管理人代表 莊輝玉 及管理人 張清港 、 郭烏隆 、 鄭根木 、 李通吉 、 張東華 、 陳天順 、 高地竜 等人。其後管理人變更為十二名（包括郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港等人，其餘姓名不詳），嗣僅郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港健在，全體會員共計十六名（即 林錫慶 、郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港、 莊家聲 、 蔡鎮源 、 陳守珪 、 莊文生 、 陳金鍊 、 陳維福 、 莊輝金 、 蔡根吉 、 陳金福 、 蘇穀保 ），決議選任林錫慶、莊家聲、蔡鎮源、陳守珪、莊文生、陳金鍊、陳維福補缺額管理人，申請台北市延平區公所公告，並自四十九年十月十八日起連續在中央日報公告三日，無人異議。足見上訴人無可供不特定人膜拜其所奉祀之神明之廟宇，其會員需具備從事同一行業之條件，會員人數不多且確定，會產由會員共有，且新會員入會須經全體會員決議通過，無法僅因祀奉同一神明，並捐出相當金額之插爐銀即得以入會，應認上訴人屬社團性質之神明會，其會產乃為會員公同共有，會員之會份（會員權）得由其繼承人中一人代表繼承。另上訴人對外屬非法人團體，由管理人代表為法律行為，其內部關係則依社團法人之規定。次查依台北市士林區戶政事務所檢送之戶籍謄本、死亡登記申請書，及台北市大同區戶政事務所檢送之戶籍謄本，上訴人之會員林錫慶於五十二年三月三十一日死亡，法定繼承人有子 林勸桓 、 林勸臧 、 林勸毅 、 林勸吉 、女 林蕙君 。郭烏隆於六十二年二月十六日死亡，法定繼承人有女 郭玉 、 郭淑琴 、 郭美玉 。張東華於五十一年七月十七日死亡，法定繼承人有子 張土 、 張歐波 、 張歐坤 、 張歐元 、 張歐誠 、女 張歐菊 、 張歐密 、 張歐琴 、 張美枝 、 張敏 、 張歐梅 。陳天順於五十三年十二月五日死亡，法定繼承人有配偶 陳高旦 、女杜 陳春嬌 、 陳秀美 、子陳維福、 陳維源 、 陳維壽 、 陳維村 、 陳維榮 、 陳維誠 、 陳維松 。鄭根木於五十二年一月二十一日死亡，法定繼承人有女 鄭麗溶 、子 鄭詒銘 、 鄭詒棠 、 鄭詒偉 。張清港於六十年九月十四日死亡，法定繼承人有配偶 張陳 、子 張雲顯 、 張雲滄 、 張雲舫 、女 張鶴子 。莊輝金於五十六年四月二十八日死亡，法定繼承人為配偶 莊周玉治 。蔡根吉於五十年六月二十六日死亡，繼承人有無不詳。陳金福於六十二年九月二十三日死亡，繼承人有無不詳。蘇穀保於五十五年一月二日死亡，繼承人有無不詳。則至少林錫慶、郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港、莊輝金之會份，應由渠等之繼承人中一人代表繼承，換言之，上訴人之會份至少有十三份繼續存續。上訴人雖主張：陳維福於八十九年十二月十五日通知莊文生、蔡鎮源、陳守珪、莊家聲、陳金鍊召開會員大會，經莊文生、陳維福、蔡鎮源、陳守珪於九十年一月二十日出席，決議乙○○、 陳珮玟 、 武春生 、 周幸妹 、 陳榮旭 加入會員，再由出席之新舊會員決議選任陳維福為管理人。嗣陳維福、莊文生、蔡鎮源、陳守珪、莊家聲、陳金鍊、乙○○、陳珮玟、武春生、周幸妹、陳榮旭於九十三年二月十日召開會員大會，決議選任乙○○為管理人等語，並提出會議紀錄、存證信函為證，惟按民法有關社團總會決議，其瑕疵態樣應分為不成立、無效、得撤銷三種。所謂決議不成立，指自決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有召開總會或有決議成立之情形而言。必須先有符合成立要件之總會決議存在，始有探究總會決議是否有無效或得撤銷事由餘地。經查八十九年間上訴人之會份至少有十三份，但當時之管理人之一陳維福僅通知五名會員召開所謂會員大會，即知悉召開該大會之會員僅六名，其會份佔全部會份僅四六．一％，實難認為符合召開會員總會之形式要件，從而九十年一月二十日所謂會員大會所作決議，均不能認為成立總會決議，上訴人之管理人應仍為莊家聲、蔡鎮源、陳守珪、莊文生、陳金鍊、陳維福等六人（郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港、林錫慶之管理人資格，因渠等死亡而當然解任），陳維福不能成為唯一管理人。乙○○、陳珮玟、武春生、周幸妹、陳榮旭等人亦無從成為新會員。再九十三年二月十日召開之所謂會員大會，亦無證據顯示上訴人之全體會員均受通知，知悉該會議之會員陳維福、莊文生、蔡鎮源、陳守珪、莊家聲、陳金鍊六名，其會份佔全部十三會份僅四六．一％，其餘出席者則不具會員資格，亦難認為符合召開會員總會之形式要件，從而該次所謂會員大會作成之決議亦不成立總會決議，乙○○自無法成為上訴人之管理人。陳維福、乙○○之法定代理權既有欠缺，陳維福於九十二年三月二十四日代理上訴人提起本件訴訟及為其他訴訟行為，有上訴人未經合法代理之情形。乙○○於九十三年六月十五日自稱繼任為上訴人之法定代理人，聲明承受訴訟，於法亦有未合。原審於九十四年四月二十九日裁定命上訴人應於收受裁定後十日內補正法定代理人，該裁定已於九十四年五月五日送達上訴人，上訴人逾限仍未補正，無法由上訴人之法定代理人承認陳維福、乙○○之前所為之訴訟行為，以補正該程序瑕疵。第一審未裁定駁回上訴人之訴，竟為實體審理，並判命被上訴人拆屋還地、返還不當得利，其訴訟程序有重大之瑕疵，且有維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，諭知廢棄第一審此部分判決，並發回第一審法院。又第一審判決上訴人敗訴部分，雖未經上訴人上訴，惟依民事訴訟法第四百五十一條第三項規定，此部分訴訟程序有瑕疵部分，視為亦經廢棄等詞，為其判斷之基礎。
惟按民事訴訟法第四百五十一條第一項規定：第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。第四百五十三條規定：第四百五十一條第一項及前條第二項之判決，得不經言詞辯論為之。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。查原審固曾以陳維福、乙○○之法定代理權有欠缺，於九十四年四月二十九日裁定命上訴人於收受裁定後十日內補正法定代理人，該裁定已於九十四年五月五日送達上訴人，然上訴人亦曾於同年五月十二日向原審提出「民事陳報狀」，該狀於同年月十六日上午由原審收狀（九十四年五月十五日為星期日）（見原審卷㈢第一二八頁），上訴人於該狀中陳明：「鈞院論斷本會四十九年公告之會員及管理人為合法，四十九年時日本民法早已不適用於台灣，鈞院應適用四十九年中華民國當時有關神明會之法規，然鈞院卻逕行以日據時代日本民法而為裁定，顯有適用法規錯誤，且四十九年公告新增之會員管理人林錫慶、莊家聲、莊文生、陳金鍊、陳守珪、蔡鎮源、陳維福等七人，其會員權利之取得，係由當時現存之會員以多數決方式通過，此觀之中央日報之公告自明，而
鈞院認定上訴人之神明會應由四十九年公告所列會員後代繼承並推舉管理人，應與本會之慣例不相符合。鈞院所為命上訴人補正法定代理人之裁定係屬違法之認定」等語（見原審卷㈢第一
二九、一三○頁）。原審悉未加以調查審酌其主張是否可採，逕以上訴人逾限仍未補正，無法由上訴人之法定代理人承認陳維福、乙○○之前所為之訴訟行為，以補正該程序瑕疵為由，廢棄第一審所為有利於上訴人部分之判決，於法不無可議，亦嫌速斷。次查原判決於事實及理由欄第六點依法務部所編「台灣民事習慣調查報告」乙書之記載，而列舉：㈠、前清時代之神明會：⒈財團性質之神明會，⒉社團性質之神明會；㈡、日據時期之社團性質之神明會；㈢光復後之社團性質之神明會之內容。原審僅於前清時代之神明會中有提及社團性質神明會之要件，對於日據時期及光復後財團性質之神明會究有何要件均未論及。而原審一方面以上訴人主張：伊係日據時代住台北市大稻埕之進出口同業，且有資望人士共同設立，以崇拜保生大帝為主要目的之神明會等語，認上訴人顯非前清時代設立之神明會，並應參酌日據時期及光復後有關神明會與會員間之權利義務關係之法例及習慣，定上訴人與會員間之權利義務關係。惟原審卻又以上訴人無可供特定人膜拜其所奉祀之神明之廟宇，其會員須具備從事同一行業之條件，會員人數不多且確定，會產由會員共有，且新會員入會須經全體會員決議通過，無法僅因祀奉同一神明，並捐出相當金額之插爐銀即得以入會，認上訴人應屬社團性質之神明會，其會產乃為會員公同共有，會員之會份（會員權）得由其繼承人中一人代表繼承，則係以有關前清時代財團性質神明會之要件，認上訴人並不合前清時期財團性質神明會之要件，而反面解釋認上訴人為社團性質之神明會，不無割裂所應適用之法律與判決理由矛盾之違法。末查原審認定上訴人於三十五年間申請登記管理人為陳江流時，曾申報共有人名單為原管理人代表莊輝玉及管理人張清港、郭烏隆、鄭根木、李通吉、張東華、陳天順、高地竜等人。四十九年間全體會員（即林錫慶、郭烏隆、張東華、陳天順、鄭根木、張清港、莊家聲、蔡鎮源、陳守珪、莊文生、陳金鍊、陳維福、莊輝金、蔡根吉、陳金福、蘇穀保）決議選任林錫慶、莊家聲、蔡鎮源、陳守珪、莊文生、陳金鍊、陳維福補缺額管理人。是依原審認定之事實，三十五年莊輝玉等八人及四十九年林錫慶等十六人均屬合法之會員及管理人，惟原審又認定上訴人屬社團性質之神明會，其會產為會員公同共有，光復後社團性質之神明會之股份雖不得自由處分，但得為繼承之標的。原則上係由嫡長子孫繼承，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此神明會之會員人數恆定，神明會仍以其長子為全體繼承人之代表等語。原審認定上訴人之會員，三十五年為八人，四十九年為十六人，與其所述社團性質之神明會之會員人數恆定，亦不無矛盾。上訴論旨，執以指摘原判決認定上訴人為社團性質之神明會不當，非無理由。原審以上訴人為社團性質之神明會，認上訴人九十年一月二十日、九十三年二月十日分別選任陳維福、乙○○為管理人，均不能成立總會決議，該二人之法定代理權有欠缺，而將第一審判決廢棄發回，即難以維持，應予廢棄。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年六月三十日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官謝正勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十二日
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