臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第124號
上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被告卓坤鈿
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度金訴字第92號，中華民國113年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第16672號、第19284號），對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本案業據檢察官於本院審理時到庭明示僅針對原判決量刑部分提起上訴（本院卷第88頁），依前開規定，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非本案審理範圍。
二、上訴有無理由之判斷：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告卓坤鈿(下稱被告)參與加重詐欺犯行，雖供稱未獲得報酬，但依最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，本案依詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐防條例)第47條前段所定之減刑條件，應繳回之犯罪所得應為被害人所交付之受騙金額，被告既未繳交犯罪所得，尚不符合詐防條例第47條前段之減刑條件，原判決誤認被告符合詐防條例之減刑規定予以減刑，應屬判決適用法則不當，請求撤銷原判決之量刑，更為適法之判決等語。
㈡本案刑之減輕事由，說明如下：
1.詐防條例第2條第1款第1目規定同條例所謂「詐欺犯罪」包括犯刑法第339條之4之罪。又詐防條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。經查，被告於偵查及歷次審判中均自白犯罪，且查無犯罪所得，參酌上述最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨，應依詐防條例第47條前段規定減輕其刑。
2.按犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3項定有明文；犯參與犯罪組織罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。查被告於偵查、歷次審理中對於所犯參與犯罪組織、一般洗錢之犯罪事實均自白在卷，且無犯罪所得，前揭部分固合於上開減刑規定。惟被告所犯一般洗錢罪、參與犯罪組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪(原判決誤載為三人以上共同詐欺取財未遂罪)處斷，自無從再依上開規定予以減刑，而於刑法第57條量刑時併予審酌。
㈢檢察官雖主張被告不符合詐防條例第47條前段之減刑條件。惟查:
1.詐防條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照)。是檢察官上訴執最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，以前揭情詞指摘原判決適用詐防條例第47條前段規定為不當，固有其見地。惟此涉及審判者對法律解釋適用之歧異，本院依照前揭說明，認原判決所為法律適用既非毫無所本，並與目前最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨所持之統一見解相符。從而，原判決認被告自白犯詐欺犯罪，且查無犯罪所得，即合於詐防條例第47條前段規定之要件，並依該規定減輕其刑，容無判決適用法則不當之違誤，檢察官前揭上訴意旨，尚難採認。
2.檢察官另主張:被告一再犯詐欺罪，怎麼可能沒有犯罪所得等語。惟查，是否獲有犯罪所得，本應依檢察官之舉證與法院調查結果認定，法院本於證據裁判法則，當無從在無相關證據下任意為對被告不利之認定，檢察官此部分主張，尚難採認，併予說明。
㈣本院對原審量刑之說明:
1.原審量刑時，說明被告符合詐防條例第47條前段減刑事由，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思依合法途徑或覓得正當職業獲取所需，竟與本案詐欺集團成員共犯本案犯行，影響社會治安及正常交易秩序，漠視他人財產法益，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，亦將使告訴人 洪雅芸 (下稱告訴人)求償困難，更助長社會犯罪風氣，破壞人際往來之信任感，所為殊值非難；惟念及被告非該詐欺集團負責籌劃犯罪計畫及分配任務之核心成員，僅屬聽從指示，負責測試提款卡與轉交款項之次要性角色，不法罪責內涵相對較低，又被告除本案外，尚有因參與本案或其他詐欺集團之其他詐欺、洗錢犯行而經檢察官提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，顯見被告參與詐欺犯罪之時間及程度較深；復考量被告犯後已坦承犯行，且被告合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項及詐防條例第47條前段所定減輕其刑事由，惟迄今尚未與告訴人和解或賠償告訴人所受損害；暨考量其於本案犯罪之角色分工、地位、犯罪之情節、手段及告訴人遭詐欺金額，兼酌以被告自陳國中肄業之智識程度，未婚無子女、之前擔任中餐廳廚師工作，月收入新臺幣4萬5000元之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月。
2.原判決量刑時，業已考量刑法第57條所列關於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪分工、所生危害，及被告之品行、智識程度、生活情況、犯後態度等事項，而未逾越法定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情形。又檢察官上訴後雖另主張:被告於本案前、後均有犯詐欺罪，且有於民國111年3月17日執行完畢，雖原審檢察官未為累犯主張，仍應納入量刑考量等語。惟查，原審檢察官就科刑範圍（包含刑之加重減輕等)僅主張：請依法審酌，並量處適當之刑(原審金訴卷第325頁)。原審已調查臺灣高等法院被告前案紀錄表(原審金訴卷第323頁)，並審酌:「被告除本案外，尚有因參與本案或其他詐欺集團之其他詐欺、洗錢犯行而經檢察官提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，顯見被告參與詐欺犯罪之時間及程度較深」等情，已如前述，是被告參與本案或其他詐欺集團之其他詐欺、洗錢犯行而經檢察官提起公訴，且部分案件經起訴後，案經判決確定及於111年3月17日執行完畢等情，均記載於臺灣高等法院被告前案紀錄表中，而為原審已調查及審酌。另本院綜合考量上述及卷內其他量刑情狀後，亦認無量刑基礎明顯變動之情，是本院經核原判決之量刑亦屬妥適。
㈤綜上，檢察官以前開上訴意旨提起上訴，請求撤銷原判決之量刑等語，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林世勛提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官孫啓強
法 官陳明呈
法 官林永村
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
書記官 葉姿敏