裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1814號判決
裁判日期：民國93年06月16日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一八一四號
原告甲○○○○○○訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年二月二十五日經訴第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年八月九日以「DERMANEW得美新」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之使臉部皮膚再生之皮膚剝落去角質面霜乳液敷面霜砂膏商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣上之中文「得美新」，與註冊第六二五七七九號「新美德NEOESTHETE」商標（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖二所示）近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以九十一年十一月八日商標核駁字第二六九○○四號審定書為核駁之處分。原告不服，主張兩商標不近似等理由，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告就申請案號第000000000「DERMANEW得美新」商標註冊申請案作成准予審定之處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明（被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所載）：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈系爭商標是否與據以核駁商標近似？⒉據以核駁商標是否業經被告撤銷確定，而有前行政法院（現改制為最高行政法
院）五十七年判字第九五號判例之適用？㈠原告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得
申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又依行政院六十九年六月三十日台六十九教字第七四三三號函及八十六年五月八日台八十六教字第一八四六八號函修正，中文書寫及排印方式統一規定中之第二項「中文橫式書寫及排印，自左而右，自上而下。
」，合先敘明。
⒉所引據以核駁商標之中文係以橫式書寫，應自左而右讀之：
查據以核駁註冊第六二五七七九號商標係由外文「NEOESTHETE」及中文「新美德」組成，按外文之書寫及排印為自左而右，而中文橫式書寫，依首揭行政院「中文書寫及排印方式統一規定」函，自應自左而右朗讀，因此，據以核駁商標之中文「新美德」為橫式書寫，應自左而右讀之。縱使依國人對於中文橫式書寫法可能由右至左而讀之，惟據以核駁商標尚與外文「NEOESTHETE」結合為一聯合式，依社會通念及一般消費者習慣，對於包含中文與外文之聯合式商標，應採同一方向之讀序，斷不致對於商標外文之讀序為由左至右，對於同一商標之中文採自右而左之相反讀序，極為顯然。
⒊系爭商標與據以核駁商標並不構成近似：
查系爭商標係由外文「DERMANEW」及中文「得美新」組成，而據以核駁商標則由外文「NEOESTHETE」及中文「新美德」組成。系爭商標之中文「得美新」，係以直式方式排列，依其字義有「得到美麗清新」之暗示性涵意，反觀據以核駁商標之中文為「新美德」，依其字義有「新的美德」之意，二商標之中文無論就外觀、讀音或觀念均差別顯然，此外，二件商標尚有英文「DERMA」及「NEW」相結合之外文「DERMANEW」及法文「NEO」及「ESTHETE」相結合之外文「NEOESTHETE」，二外文字整體差別顯然，足供消費者區別二商標，因此，於異時異地總括兩商標之全部通體隔離觀察，以一般消費大眾施以普通所用之注意即能加以區分，難謂有使人產生混淆誤認之虞，因此二商標並不構成近似。
⒋系爭商標與據以核駁商標之指定商品非屬類似商品：
查原告商標之指定商品為「使臉部皮膚再生之皮膚剝落去角質面霜乳液敷面霜磨砂膏」，該商品是一種具有細緻的水晶透明物成份之輕質面霜等，使用者應配合原告皮膚表面處理工具一起使用，該產品可供使用人自行在家或在沙龍進行臉部微擦皮膚步驟，或剝除壞死及乾燥皮膚之臉部護理，因此，原告之產品為一十分專業且必須配合特殊工具所使用之特殊用途產品，故原告商品係以一整組包括皮膚護理所需之工具及面霜等一併銷售，茲檢呈原告之商品目錄及宣傳資料供參考。此外，原告亦於各大報章雜誌刊登廣告，諸如「ELLE」、「THEWALLSTREETJOURNAL」、「marieclaire」、「PEOPLE」等，因此，消費者對於原告之商標商品亦相當熟知。由此得知，原告之產品與據以核駁商標所指定之一般化粧品，並不相同。
⒌綜上事實及理由，系爭商標與據以核駁商標並不構成近似，而所指定之商品
依其功能用途及銷售方式，亦差別顯然，消費者極易區分出，何者為來自美國之系爭商標商品，何者為國人開發之商標商品，自無使消費大眾混同誤認之可能。因此，系爭商標並無商標法第三十七條第十二款之適用，應准予註冊。
⒍另按「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標
專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，為前行政法院五十七年判字第九五號判例，合先敘明。
⒎查據以核駁商標，因有修正前商標法第三十一條第一項第二款規定已三年未
使用之情形，業已於九十二年九月二十二日由被告以中台處字第L00000000號商標撤銷處分書撤銷其專用權在案。由於註冊人（即本案第三人）梅斯有限公司並未對該撤銷處分提起訴願，該撤銷處分業已確定，並公告於九十三年一月一日商標公報。因此，本案據以核駁商標已不復存在，則本案在原處分後之事實即有變更，應有情事變更原則之適用，應將訴願決定及原處分均撤銷，並由被告就本件商標註冊申請案作成准予審定之處分。綜上所述被告及訴願決定機關經濟部認事用法均有違法之處。
㈡被告主張（被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所載）：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得
申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之「DERMANEW得美新」商標圖樣上之中文「得美新」，與據以核駁之註冊第00000000號「新美德NEOESTHETE」商標圖樣上之中文「新美德」，皆有相同之「美新」二字，且「得」與「德」讀音混同，於異時異地隔離觀察，實有致相關消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於「使臉部皮膚再生之皮膚剝落去角質面霜乳液敷面霜磨砂膏」商品亦屬化粧品之一種，與據以核駁商標指定使用於香水、面霜、化粧水、潤膚油‧‧‧化粧品‧‧‧等商品，屬同一或類似商品，自有首揭法條之適用。又行政院八十六年五月八日台八十六教字第一八四六八號函，雖對中文書寫及排列方式統一規定，惟並無強制所有工商企業遵行，實難執為本案應予核准註冊之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
⒉據以核駁商標確實經被告撤銷確定，故本件請依法判決。
理由
甲、程序方面本件被告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按「商標核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」前行政法院著有五十七年判字第九五號判例。
二、本件被告核駁系爭商標註冊之申請，及訴願決定予以維持，無非以該商標與已註冊之第六二五七七九號「新美德NEOESTHETE」商標近似，為其依據，固非無見。
惟查該據以核駁商標，業經被告以九十二年九月二十二日中台處字第Ｌ00000000號商標撤銷處分書撤銷其專用權，並已確定而公告於九十三年一月一日商標公報在案，此為被告所不爭，並有該商標公報及註冊簿影本附卷可證。依前揭判例解釋，原處分據以核駁之商標專用權已因撤銷而不存在，其核駁之審定即失依據而無可維持。是原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即無不合，應予准許。又本件據以核駁之商標雖已不存在，惟是否另有核駁之原因，仍有待被告之審查，再為適法之審定，故原告請求命被告逕為核准系爭商標之申請註冊，此部分尚難准許，應予駁回。
三、兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第一百零四條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年六月十六日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月二十四日
書記官陳清容