裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第805號判決
裁判日期：民國93年06月16日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第八○五號
原告翡仕實業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丙○○複代理人 俞昌瑋 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○
參加人美商優尼康赫斯國際公司（UnicornHouseInternational代表人 吳祚大 Dav右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月二十三日經訴字第○九二○六二○一○八○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國（下同）八十三年四月七日以「BRONZINIANDDESIGN」商標，作為其註冊第七○八二七三號「BRONZINI」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之「各種鐘、錶、卡通錶、潛水錶、懷錶、錶帶、錶鍊、錶殼、鬧鐘、音樂鐘」商品，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第七八六四八四號聯合商標（下稱系爭聯合商標，圖樣如附圖一所示）。嗣原告以系爭聯合商標有違註冊時（八十二年十二月二十二日修正公布）商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，檢具註冊第三四八五五九號「力抗及圖Licorne」商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖二所示），對之申請評定，案經被告以八十九年一月二十日中台評字第八八○二四二號商標評定書為申請成立之處分。參加人不服，訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定均予以維持。惟訴經本院則以九十一年六月十一日九十年度訴字第一一○六號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。被告爰另以九十一年十月八日中台評字第九一○三六七號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉註冊第七八六四八四號聯合商標應評定為無效。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭聯合商標是否有違註冊時（八十二年十二月二十二日修正公布）商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定？㈠原告主張：
⒈按修正前商標法第三十七條第一項第十二款「相同或近似於他人同一商品或
類似商品之註冊商標」者，則不得註冊，因此；只要申請在後之商標與申請註冊在先之商標其圖樣近似及商品相同或類似，則構成要件該當，無須論究申請在後之商標是否有使用之問題。此乃我國採用先申請及註冊主義當然之解釋。苟任意以使用並存之理由而破壞註冊主義者，則其解釋已背離商標立法之精神及註冊主義。
⒉本案所要爭執的，在於據以評定「Licorne」及獨角獸圖是否在觀念上近似
。查「Licorne」經歷次被告、訴願機關及高等行政法院均認定為法文之獨角獸之意，因而認為，與獨角獸圖均構成近似。況且本件被告之原始評定書（中台評字第Ｈ八八○二四二號商標評定書）亦為相同之認定，但被告於本件審定書，竟將其認定為不近似，其前後認定標準顯然有違法理及一致性，且註冊第七八六四八四號僅單純「BRONZINI」及獨角獸所構成，獨角獸為圖樣之主要部分，只需主要部分構成近似者，即應為近似之評決。
⒊再按本件商標評定案，經高等行政法院以九十年訴字第一一○六號判決書撤
銷原處分（九十一年六月四日辯論終結，六月二十四日送達判決書），而被告於本案重新審究時未再命原告表達意見或理由事實之陳述，因此喪失新事實及新證據之提出。查原告所有另件之註冊第三五○四三二號「Licorne及圖」，該圖形為一清晰可見之獨角獸圖，該據以評定之圖形與系爭商標圖形均為獨角獸，構成近似。參照司法院院字第一八四九號解釋及行政院台訴字第一五○九○號再訴願決定書之意旨，據以評定之註冊第三五○四三二號仍得於訴願程序中主張之，訴願機關仍應予以實體審究，訴願決定書指屬另案評定乙節顯有誤解法意亦有未當。
⒋另依商標法第三十七條第一項第七款「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信
之虞者」，不得申請註冊。據以評定之獨角獸圖經長期大量使用廣告及行銷，於鐘錶商品已為國內消費者所熟知，而系爭商標圖樣之主要部分亦為獨角獸圖，外觀上已構成近似，至於其前手美商白朗西尼公司雖曾於我國衣服商品上註冊，但因該公司已停業破產多年而未辦理延展及在台灣或其他國家生產或銷售，其圖樣早已為台灣消費者所陌生或不知者，尚難以不在台灣有從事銷售之商品而謂兩商品已併存多年且分別為消費者所知悉，換言之，一件未在台灣有使用之商標又如何產生商譽而推定為消費者所知悉，進而推論應無使一般消費者對其表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤信而購買之虞。
㈡被告主張：
⒈商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機
關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依同法第七十七條之一第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第00000000號商標係於八十六年十一月十六日核准註冊，其商標之評定核應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先敘明。
⒉商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申
請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。查原告主張其據以評定之註冊第三四八五五九號「力抗及圖Licorne」商標圖樣上之外文「Licorne」係法文中獨角獸之意，與系爭註冊第七八六四八四號「BRONZINIANDDESIGN」商標圖樣上之獨角獸圖觀念相同，二者復指定使用於同一或類似商品，有使一般商品購買人發生混同誤認之虞，有商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用乙節，被告原處分以二商標圖樣於觀念上有混同誤認之虞，且均指定使用於鐘錶等同一或類似之商品，應屬構成近似之商標，有前揭條款規定之適用，而為申請成立之處分。嗣經參加人提起訴願及再訴願，均經駁回，提起行政訴訟，鈞院以九十年度訴字第一一○六號判決撤銷原處分。
⒊查本件系爭之註冊第七八六四八四號「BRONZINIANDDESIGN」商標圖樣係
由一獨角獸圖形及外文「BRONZINI」所組成，而原告據以評定之註冊第三四八五五九號「力抗及圖Licorne」商標圖樣，則由中文「力抗」及一盾牌圖形內之上方置一外文「Licorne」其下方有稻穗設計圖案所共同組成，二者外觀構圖意匠有明顯之差異，則以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無混同誤認之虞，應非屬近似之商標。至於據以評定商標之「Licorne」，其法文之意義固為獨角獸之意，惟查系爭商標之外文「BRONZINI」，並非獨角獸之意，二者不構成近似。次查系爭商標固有獨角獸之圖形，惟據以評定商標，則無獨角獸圖形，以一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就整體觀察，亦無混同誤認之虞，況且「獨角獸圖形」係參加人之前手美商白朗西尼有限公司於西元一九四七年創用於各種衣服、眼鏡、皮包、鐘錶、靴鞋、皮帶、領帶等商品之商標，經廣泛行銷國內、外市場，已為著名商標而廣為一般消費者所知悉，與據以評定商標「Licorne」之法文文字，不致讓一般消費者發生混同誤認之虞，是本件系爭商標與據以評定商標其主要部分及整體觀察，非屬近似（鈞院以九十年度訴字第一一○六號判決書意旨參照），自無前揭條款規定之適用。
⒋商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊，
為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第七款所明定。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言；又本款之適用應指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。本件原告主張其據以評定之「力抗LICORNE」及獨角獸圖形，經其長期大量廣告及行銷，於鐘錶商品已為國內消費者所熟知，系爭商標以相同之獨角獸圖形指定使用於鐘、錶、卡通錶等商品，有使人混淆誤認之虞，應有前揭條款規定之適用。惟查，本件就原告檢送之註冊證、報章雜誌、廣告宣傳等相關證據資料觀之，固堪認據以評定商標已為相關大眾所知悉；惟查系爭商標專用權人之前手美商白朗西尼有限公司，早於西元一九四七年即使用獨角獸設計圖「UNICORNDESIGN」、「UNICORN」於各種衣服、眼鏡、皮包、鐘錶、靴鞋、皮帶、領帶等商品上，該等商標圖樣除自西元一九七二年即在我國取得註冊第五三五八二、一○九二四四號商標專用權外，亦廣於美、英、澳、挪威等世界多國獲准註冊，其商品復透過全球性及地區性之各種報章雜誌廣告廣泛持續行銷多年，該商標之知名度並經經濟部八十六年度訴字第八六六○七八四七號決定書認定在案，據此，自難謂參加人以該獨角獸設計圖作為本件系爭商標圖樣之一申請註冊有彷襲之嫌；此外，衡酌據以評定商標使用於鐘錶商品，與參加人以獨角獸設計圖使用於服飾、皮包、靴鞋等商品已併存使用多年且分別為消費者所知悉之事實，再參酌據以評定商標於實際使用時，除獨角獸圖形外，通常與中文「力抗」或外文「LICORNE」合併使用，而系爭商標圖樣亦另有外文「BRONZINI」，是二造商標應可區辨，從而本件系爭商標之申請註冊，應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤信而購買之虞，揆諸上開說明，自無前揭條款規定之適用。
⒌至原告於訴願階段另舉註冊第三五○四三二號「Licorne及圖」商標，主張
系爭聯合商標與該註冊商標構成近似乙節。查該主張既未於原評定階段提出，且亦未經參加人答辯，核屬另案評定問題，尚非本案所應審究，併予指明。
⒍綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。
理由
一、按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」者，不得申請註冊。為系爭聯合商標註冊時（八十二年十二月二十二日修正公布）商標法第三十七條第一項第七款及第十二款所明定。其適用應以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而兩商標近似與否，應以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。
二、本件參加人於八十三年四月七日以「BRONZINIANDDESIGN」商標，作為其註冊第七○八二七三號「BRONZINI」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之「各種鐘、錶、卡通錶、潛水錶、懷錶、錶帶、錶鍊、錶殼、鬧鐘、音樂鐘」商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第七八六四八四號聯合商標（圖樣如附圖一所示），嗣原告以該註冊聯合商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，檢具註冊第三四八五五九號「力抗及圖Licorne」商標（圖樣如附圖二所示），對之申請評定，案經被告以八十九年一月二十日中台評字第八八○二四二號商標評定書為申請成立之處分。參加人不服，訴經經濟部訴願決定及行政院再訴願決定均予以維持。惟訴經本院則以九十一年六月十一日九十年度訴字第一一○六號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分。案經被告重為審查，認就原告檢送之證據資料觀之，固堪認據以評定之「獨角獸圖」商標已為相關大眾所知悉；惟系爭聯合商標亦具有知名度，其知名度並經經濟部八十六年六月三日經（八六）訴字第八六六○七八四七號訴願決定書認定在案，自難謂參加人以該獨角獸設計圖作為系爭聯合商標圖樣之一部分申請註冊有仿襲據以詳定之「獨角獸圖」商標之嫌。另據以評定商標與系爭聯合商標圖樣上之獨角獸設計圖已併存使用多年且分別為消費者所知悉；又據以評定商標於實際使用時，除獨角獸設計圖外，通常與中文「力抗」或外文「LICORN」合併使用，而系爭聯合商標圖樣亦另有外文「BRONZINI」，兩造商標應可區辨，故系爭聯合商標之申請註冊，應無使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤信而購買之虞。又系爭聯合商標與據以評定之註冊第三四八五五九號「力抗及圖Licorne」商標就整體觀察有明顯差異，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無混同誤認之虞，應非屬近似之商標，況獨角獸設計圖已廣為一般消費者所知悉，與據以評定商標之外文「Licorne」，不致使消費者發生混同誤認之虞等理由，乃為「申請不成立」之處分。原告不服，復依序提起訴願及行政訴訟，兩造之主張，各如事實欄所載。
三、經查，系爭聯合商標圖樣係由一獨角獸圖形及外文「BRONZINI」所組成，而原告據以評定之商標圖樣，則由中文「力抗」及一盾牌圖形內之上方置一外文「Licorne」其下方有稻穗設計圖案所共同組成，二者外觀構圖意匠有明顯之差異，則以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無混同誤認之虞，應非屬近似之商標。至於據以評定商標之「Licorne」，其法文之意義固為獨角獸之意，惟系爭商標之外文「BRONZINI」，並非獨角獸之意，二者不構成近似。次查系爭商標固有獨角獸之圖形，惟據以評定商標，則無獨角獸圖形，以一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就整體觀察，亦無混同誤認之虞；是本件系爭商標與據以評定商標其主要部分及整體觀察，非屬近似，自無前揭商標法第三十七條第一項第十二款規定之適用。次查，本件就原告檢送之註冊證、報章雜誌、廣告宣傳等相關證據資料觀之，固堪認據以評定商標已為相關大眾所知悉；惟查系爭商標專用權人之前手美商白朗西尼有限公司，早於西元一九四七年即使用獨角獸設計圖「UNICORNDESIGN」、「UNICORN」於各種衣服、眼鏡、皮包、鐘錶、靴鞋、皮帶、領帶等商品上，該等商標圖樣除自西元一九七二年即在我國取得註冊第五三五八二、一○九二四四號商標專用權外，亦廣於美、英、澳、挪威等世界多國獲准註冊，其商品復透過全球性及地區性之各種報章雜誌廣告廣泛持續行銷多年，該商標之知名度並經經濟部八十六年度訴字第八六六○七八四七號決定書認定在案，據此，自難謂參加人以該獨角獸設計圖作為本件系爭商標圖樣之一申請註冊有彷襲之嫌；此外，衡酌據以評定商標使用於鐘錶商品，與參加人以獨角獸設計圖使用於服飾、皮包、靴鞋等商品已併存使用多年且分別為消費者所知悉之事實，再參酌據以評定商標於實際使用時，除獨角獸圖形外，通常與中文「力抗」或外文「LICORNE」合併使用，而系爭商標圖樣亦另有外文「BRONZINI」，是二商標應可區辨；從而，本件系爭商標之申請註冊，應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體產生混淆誤信而購買之虞，揆諸上開說明，自無前揭商標法第三十七條第一項第七款規定之適用。至原告於訴願階段另舉註冊第三五○四三二號「Licorne及圖」商標，主張系爭聯合商標與該註冊商標構成近似乙節，查該主張既未於原評定階段提出，且亦未經參加人答辯，核屬獨立之新證據，應另案提出評定，尚非本案所應審究，併予指明。
四、綜上所述，本件系爭聯合商標無違註冊時商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之規定，原告申請評定，被告為申請不成立之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並評定系爭聯合商標無效，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月十六日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月二十四日
書記官陳清容