裁判字號：最高法院93年台上字第4207號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二０七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林春鏞律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月十六日第二審更審判決︵九十一年度上更㈡字第九八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一八○七一號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以：公訴意旨略稱被告甲○○原係彰化商業銀行︵下稱彰化銀行︶審查部經理，嗣任副總經理︵於民國八十三年三月一日退休︶，係依法令從事公務之人員。緣盈宏建設股份有限公司︵下稱盈宏公司︶實際負責人兼該公司總經理 郭再興 ，因與原彰化銀行苓雅分行經理 黃加茂 ︵嗣調任彰化銀行西高雄分行經理︶熟識，遂透過該層關係，於民國︵下同︶八十年三月間，以其子 郭俊良 、 郭俊廷 名義登記之坐落高雄市○○段六十六、六十七、六十八、十九之二、二十地號土地興建ＣＢＣ國際海港企業大樓︵下稱海港大樓︶，圖取得資金週轉，乃向彰化銀行西高雄分行申請土地擔保新台幣︵下同︶三億八千六百萬元及建築融資無擔保貸款六億五千萬元，彰化銀行西高雄分行乃依規定要求盈宏公司必須有百分之五十以上之銷售率及應將總建築款之二分之一配合款存入指定之備償專戶內始可，而上開海港大樓實際上僅有三成銷售情形，且遭客戶退訂，嗣後銷售亦未達一成，且盈宏公司亦未將二分之一之配合款存入指定之備償專戶內，而為彰化銀行西高雄分行承辦人 歐清勤 等發現盈宏公司實際並無上開百分之六十六之銷售實績，而係聯合經理公司虛報，盈宏公司亦未將上開二分之一配合款存入備償專戶內，乃以不符合授信條件而拒絕辦理貸款。郭再興為取得前開貸款，乃央請台灣省議員 馬榮吉 ︵已歿︶、 邱創良 於八十年四、五月間陪同其多次至台灣銀行高雄分行、中興新村台灣省議會、彰化銀行台北總行等地向彰化銀行西高雄分行經理黃加茂、彰化銀行總經理 葉國興 ︵業經原審判決無罪確定︶及被告等關說，要求取銷上開二分之一配合款及銷售率達百分之五十之條件以及不必有建設經理公司，被告與葉國興乃基於共同圖利郭再興及盈宏公司之犯意，接受上開關說，未經專案申請即擅自取銷上開二分之一配合款、銷售率百分之五十等之條件，並由被告與葉國興要求找尋一建築經理公司配合，再指示黃加茂向彰化銀行總行重新提出申請，郭再興並配合提出上開貸款之申請，郭再興即經由馬榮吉之介紹，找東華建設經理公司配合。待上開約定完成後，由被告通知黃加茂業已取銷二分之一配合款之條件，即由彰化銀行於八十年六月五日由黃加茂指示 蘇政良 開立傳票辦理上開土地擔保三億八千六百萬元之放款，至於建築融資貸款部分，則由盈宏公司於八十年六月十二日向彰化銀行西高雄分行提出申請第一筆建築融資貸款一億五千六百萬元，斯時因歐清勤、蘇政良等發現盈宏公司並無符合上開二分之一配合款，亦無建設經理公司而不同意貸放，原承辦之聯合建設經理公司亦認有問題而不願辦理，並與盈宏公司解約，惟黃加茂竟偽稱業已向總行申請核准變更授信條件，且欲於八十年七月間順利配合貸放第一筆一億五千六百萬元之建築融資貸款予盈宏公司，明知歐清勤不願意，竟將原本係歐清勤業務工作轉指示 郭萬得 於八十年六月十四日以第一一二八號函彰化銀行總行申請貸放，並由被告任經理之總行審查部批示﹁可﹂，並提出於常務董事會，惟經第十五屆常務董事會八十年六月二十七日第一一七次會議以﹁本案為何原︵聯合︶建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸︵苓雅︶分行為何轉另一︵西高雄︶分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之六十六，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。﹂之理由而不同意上開盈宏公司貸款案，當時葉國興與被告雖均在場，且明知盈宏公司上開無擔保放款超過八千萬元之貸款案之准駁權應屬於常務董事會之權限，亦明知盈宏公司之財務結構並不健全，未自行及要求彰化銀行西高雄分行查明上開常務董事會指示查覆事項並依規定提報常務董事會同意通過，反逕由黃加茂於同年七月四日代歐清勤業務而函彰化銀行總行審查部請求貸放上開一億五千六百萬元，再由彰化銀行審查部 莊清雲 呈被告於同月六日批示﹁准予辦理﹂等，是其等均明知上開不實事項，由葉國興指示被告虛偽於八十年七月六日逾權登載批准盈宏公司前述建築融資貸款，然因彰化銀行西高雄分行放款承辦人蘇政良及其代理人 黃美香 均未同意，黃加茂乃經被告之指示下，未經正常程序由承辦人蘇政良、代理人黃美香、副理 楊志勝 、 張瑞榮 蓋章，反自行於彰化銀行西高雄分行放款支出傳票經辦製票欄、轉帳欄及放款負責人欄上蓋用自己之印章，而於同月十五日貸放一億五千六百萬元予盈宏公司，被告與葉國興再利用常務董事會案件繁雜之機會，故意未詳細報告盈宏公司不符合彰化銀行授信條件之情形，復分別於八十一年一月九日至同年四月二十四日之常務董事會上矇騙通過上開盈宏公司二億元及二億四千九百萬元之建築融資貸款，並由黃加茂分別自八十一年一月十四日起至八十二年三月十九日間，於彰化銀行西高雄分行貸放上開貸款交付予盈宏公司，總計建築融資貸款部分業已貸放五億九千五百二十萬元，八十三年三月十九日彰化銀行貸放上開盈宏公司建築融資貸款二百五十萬元後，盈宏公司終因無任何銷售業務，致無法償還上開建築融資貸款之本息，足生損害於台灣省政府及彰化銀行。因認被告涉犯有刑法第一百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。但經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知其無罪，固非無見。
惟查：一、因犯罪而取得財物或其他不法利益者，縱嗣後將該財物或不法利益返還或由被害人取回，因僅屬犯罪後態度或被害人所受損害之問題，除為依刑法第五十七條第九、十款規定科刑時應審酌之情狀，及法律另有規定減輕或免除其刑︵例如貪污治罪條例第八條︶外，於行為時已成立之犯罪，要無影響，此為當然之法理。原判決以：被告行為時所犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係規定：﹁對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。﹂嗣於九十年十一月七日經修正為：﹁對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。﹂同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰，增列﹁因而獲得利益﹂之要件，亦即將圖利罪之﹁行為犯﹂，改為﹁結果犯﹂，不處罰未遂犯；被告被訴就建築融資第一筆貸款一億五千六百萬元違法核撥圖利盈宏公司部分，據彰化銀行鹽埕分行九十二年六月三十日彰鹽字第一○九八號函復該院稱：﹁本筆建築融資貸款之催收款本金一億五千六百萬元及利息三千零四十六萬八千七百九十七元，共一億八千六百四十六萬八千七百九十七元，業已全部收回﹂等語，乃以彰化銀行嗣已收回對盈宏公司一億五千六百萬元部分之貸款，盈宏公司並不因被告之行為而獲得核撥一億五千六百萬元之利益，而認被告該部分所為不合於修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之犯罪構成要件等情，顯係僅以彰化銀行嗣後尚能循法律途徑收回該違法核撥之貸款，認盈宏公司並未因被告之行為而獲取不法利益。然盈宏公司倘依彰化銀行之正常放款條件及程序，原不能獲取該銀行之貸款，係因被告違法核撥之犯罪行為，始獲取該貸款之利益，則縱盈宏公司就該貸得之款項與彰化銀行間成立消費借貸之法律關係，並負有償還本息之債務，但其取得該貸款之利益，既係因被告違法核撥之犯罪行為而取得，何以並非係取得不法利益，即非無詳求之餘地。原審未遑深入查究及此，即遽為被告有利之認定，自嫌速斷。二、審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。卷查：⑴盈宏公司前於八十年一月間，為興建海港大樓之資金需要，向彰化銀行苓雅分行提出申請中期土地擔保貸款三億八千六百萬元，及中期無擔保貸款六億五千萬元，總行審查部對於苓雅分行送請核議之該授信案，所具審查意見為：﹁㈠應注意大樓興建及房屋銷售情形。㈡第二件︵即中期放款｜純無擔保六億五千萬元部分︶應確實依工程進度並配合自備款按比率各二分之一撥貸。……﹂，經轉呈總行於八十年三月八日經第十五屆第一○四次常務董事會核准上開意見照案通過，並通知審查部在案︵見第一審卷㈠第五十二至五十八頁︶。被告當時擔任彰化銀行審查部經理，實際參與該授信案之審議過程，關於盈宏公司之申請無擔保貸款六億五千萬元部分，必須具備﹁應確實依工程進度並配合自備款按比率各二分之一撥貸﹂之條件，當屬知悉無誤。⑵參以郭再興於法務部調查局人員偵訊時供稱：盈宏公司申請核放之第一筆貸款一億五千六百萬元，因無法提出同額二分之一配合款，彰化銀行西高雄分行未如期撥放，伊為順利取得該筆融資，曾透過省議員邱創良、馬榮吉與該行經理黃加茂、總經理葉國興會談；黃加茂亦供稱：盈宏公司為擔保該貸款﹁須提出二分之一配合款，另二分之一之工程款才由銀行貸放以順利將建物興建完成，以銷售之價款返還銀行本息﹂各等語︵見本案第一八○七一號偵查卷第二十五、二十七頁︶，足證彰化銀行確以盈宏公司須能提出﹁二分之一配合款﹂，為其同意盈宏公司所申請中期無擔保融資貸放之重要條件，否則盈宏公司即無因未能提出﹁二分之一配合款﹂致遲未獲貸放，需透過省議員前往關說以求通融之必要。⑶盈宏公司於獲撥三億八千六百萬元之土地擔保貸款後，復於同年六月十二日，以建築經理公司經解除委任後待尋找新建築經理公司，而海港大樓已進行至地下第四層結構體，再向彰化銀行西高雄分行提出地下室基礎完成所需工程款一億五千六百萬元建築融資撥款之申請，該申請案經彰化銀行八十年六月二十七日第十五屆常務董事會第一一七次會議決議：﹁本案為何原建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸分行為何轉另一分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之六十六，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。﹂並知會審查部查照辦理︵見同上偵查卷第六十三至六十五、七十一頁︶。遑論其決議內容並未明示取銷前業經常務董事會決議通過之﹁須提出二分之一配合款﹂之重要放款條件，且就上述決議所列疑點，通知審查部﹁務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理﹂；被告明知該授信放款案，須﹁提出二分之一配合款﹂為其確保債權之重要放款條件，曷能對盈宏公司是否符合該貸放條件，予以恝置不問，竟僅憑黃加茂具名就上開決議所列疑點，於八十年七月四日以彰西高字第二十九號函報彰化銀行總行審查部之書函，逕為﹁准予辦理﹂之批示，使盈宏公司不需提出該﹁二分之一配合款﹂即能順利獲取該貸款之利益，準此，被告主觀上是否並無圖利盈宏公司之故意，自堪推求。原審未詳酌上述不利於被告之事證，查明慎斷，遽行判決，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十七日
Ａ