裁判字號：最高法院93年台上字第1668號民事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：給付違約金
最高法院民事判決九十三年度台上字第一六六八號
上訴人裕龍建設股份有限公司法定代理人 陳允恭 訴訟代理人 王志哲 律師被上訴人子○
丑○○辛○○丁○○癸○○寅○○己○○庚○○戊○○壬○○丙○○甲○○乙○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十三年四月十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人子○、丑○○、辛○○、丁○○、癸○○、寅○○、己○○（下稱子○等七人）、第一審共同被告 徐達吉 及被上訴人壬○○、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○（下稱壬○○等六人）之被繼承人 徐文鎮 與訴外人晟軒建設有限公司（下稱晟軒公司）訂有合建契約，在被上訴人所有坐落台北縣永和市○○段第三六一、三六四號土地（下稱系爭土地）上興建房屋，嗣因系爭土地遭人查封，被上訴人與晟軒公司均無力解決，乃請求伊協助，為此三方於民國八十五年二月十六日訂立協議書，由伊協助代墊撤銷假扣押之提存金，並由伊依原合建契約之條件與被上訴人重訂合建契約，繼續完成合建事宜。於同年五月十四日雙方又補訂協議書（此時因徐文鎮死亡，乃改由被上訴人壬○○等六人簽署協議）明定「若本土地無法取得建築融資，甲方（即上訴人）願自行出資興建，則丙方（即地主）願無條件提供土地設定第二順位之本金最高限額新台幣（下同）二億二千五百萬元抵押權於甲方或其指定之第三人，以資擔保。」，並於同年九月二十五日以系爭土地設定最高限額二億二千五百萬元之抵押權予伊，由子○等七人、壬○○等六人共十三人為義務人兼連帶債務人，雙方並於抵押權設定契約書中明文約定：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於八十五年二月十六日所訂協議書中任何違約事項而須賠償之本金及違約金之擔保，而違約金則以本金每萬元每日二十元計算。本抵押標的若遭假扣押、假處分或其它強制執行事項即屬違約，權利人得即行請求損害賠償。義務人兼連帶債務人違約時，應以台北縣政府工務局建造執照八十三永建字第二八七號建築執照上所載工程造價之百分之三百（即三倍）為損害賠償予權利人數額。」。詎伊依約興建房屋完成至第十一樓部分時，被上訴人竟違反雙方約定，未妥善處理所欠台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之債務，致系爭土地遭該銀行予以聲請強制執行查封，依約被上訴人應按工程造價一億一千一百八十萬二千六百八十元之三倍即三億三千五百四十萬八千零四十元之數額作為懲罰性違約金賠償予伊，為此伊先請求被上訴人連帶給付五千萬元，其餘保留請求權等情，求為命被上訴人連帶給付上訴人四百五十七萬九千四百四十八元及自八十七年三月二十五日起算之法定遲延利息（上訴人請求被上訴人連帶給付超過上開金額部分及上訴人另請求被上訴人子○等七人及第一審共同被告徐達吉、 許月嬌 連帶給付七百七十萬元及其法定遲延利息部分，均經第一審判決上訴人敗訴，未據其聲明不服）。
被上訴人則以：依八十五年二月十六日、同年五月十四日協議書之約定，上訴人已概括承受地主於八十一年三月九日合建契約之權利義務。八十五年九月二十五日抵押權設定書之「其他約定事項」係上訴人所偽造。又依八十五年五月十四日之協議書第三條約定，晟軒公司未能繳納利息予台新銀行時，上訴人同意代為繳納，因上訴人違約僅代繳至八十五年十二月二十九日之利息，且未辦理原晟軒公司與台新銀行間建築融資契約之換約或展期，致台新銀行聲請強制執行實施查封系爭土地，嗣經伊與該銀行達成協議，台新銀行於八十六年七月十四日撤回執行，並由伊自八十六年一月起代晟軒公司繳付利息。系爭合建契約並未解除，亦無給付不能之情形，上訴人之損害賠償性違約金請求權當然不存在，且縱系爭土地被查封斷無不能施工之情形，亦無損害可言等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分判決廢棄，改判駁回該部分上訴人在第一審之訴，係以：上訴人主張：子○等七人、第一審共同被告徐達吉及壬○○等六人之被繼承人徐文鎮，與晟軒公司訂有合建契約，在被上訴人所有之系爭土地上興建房屋，嗣因系爭土地遭人查封，被上訴人與晟軒公司均無力解決，乃請求伊協助，為此三方於八十五年二月十六日訂立協議書，由伊協助代墊撤銷假扣押之提存金，並由伊依原合建契約之條件與被上訴人重訂合建契約，繼續完成合建事宜。於同年五月十四日雙方又補訂協議書（此時因徐文鎮死亡，乃改由被上訴人壬○○等六人簽署協議）明定「若本土地無法取得建築融資，甲方（即上訴人）願自行出資興建，則丙方（即地主）願無條件提供土地設定第二順位之本金最高限額二億二千五百萬元抵押權於甲方或其指定之第三人，以資擔保。」，並於同年九月二十五日以系爭土地設定最高限額二億二千五百萬元之抵押權予伊，由子○等七人、壬○○等六人共十三人為義務人兼連帶債務人等事實，業據上訴人提出八十五年二月十六日及同年五月十四日協議書、台北縣政府工務局建造執照、土地登記簿謄本、抵押權設定契約書等件為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。查被上訴人係於八十五年九月二十五日以系爭土地設定第二順位最高限額抵押權二億二千五百萬元與上訴人，其抵押權設定契約書中「其他約定事項」固約定：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於八十五年二月十六日所訂協議書中任何違約事項而須賠償之本金及違約金之擔保，而違約金則以本金每萬元每日二十元計算。本抵押標的若遭假扣押、假處分或其它強制執行事項即屬違約，權利人得即行請求損害賠償。義務人兼連帶債務人違約時，應以台北縣政府工務局建造執照八十三永建字第二八七號建築執照上所載工程造價之百分之三百（即三倍）為損害賠償予權利人數額。」，惟其中第二項約定中之假扣押及強制執行，擔保當事人立約之真意，應係指系爭土地上設定之第一順位抵押權人台新銀行就抵押債權以外之其他債權人之債權所為之假扣押而言，因如係第一順位抵押權人台新銀行就抵押債權所為之假扣押、強制執行，均不包括在內。因為台新銀行之最高限額抵押權三億五千四百萬元設定於八十三年四月二十日，而上訴人與被上訴人簽訂協議書之日則為八十五年二月十六日及同年五月十四日，係在台新銀行設定最高限額抵押權之後，上訴人已知悉被上訴人有此筆抵押權之設定，其願與被上訴人簽立協議書承建該合建之房屋，已將該第一順位抵押權評估在內，並非事後產生之債權。且台新銀行之債權已有最高限額抵押權之保障，其抵押債權如屆期未獲清償，台新銀行只需聲請法院裁定准予拍賣抵押物即可，毋庸另行聲請假扣押。如台新銀行就抵押債權聲請假扣押，應不在該特約條款所稱之假扣押範圍內，至於台新銀行如以拍賣抵押物裁定聲請強制執行，亦屬上訴人事前已評估之事項，被上訴人實際上並未增加債務，系爭土地於八十六年四月二十二日被查封至同年七月十四日撤回執行，此段期間因強制執行而查封，並不屬於該約定事項第二項所指假扣押或強制執行，因此系爭土地被查封，不能認為被上訴人違背該「其他約定事項」。次查上訴人與被上訴人簽立協議書及補訂協議書，以完成本件房屋之合建。本件合建之房屋合建完成後，被上訴人可分得面積百分之五十五之建物，上訴人可分得百分之四十五之建物。此建物為地上十三層、地下三層。上訴人因系爭土地被查封而停工時，已蓋至地面十一層，為兩造不爭執之事實，兩造於簽定協議書後，被上訴人已將系爭土地設定第二順位抵押權二億二千五百萬元與上訴人。系爭合建之建物如能順利完成，被上訴人可分得百分之五十五，上訴人可分得百分之四十五之建物，該建物之完成讓上訴人獲得百分之四十五建物之利益，被上訴人獲得之百分之五十五建物，亦屬上訴人可作為被上訴人債務不履行時之擔保。上訴人承建系爭建物依其自承共支出九千九百四十九萬三千九百五十四元，而被上訴人提供之系爭土地第二順位之抵押權擔保，及建物完成後，被上訴人獲得百分之五十五之建物可為日後執行之財產，及上訴人獲得之百分之四十五之建物，遠超過上訴人支出之上開金額，上訴人竟因八十六年四月二十二日至同年七月十四日共八十四日之查封，而停止本件合建房屋之繼續興建，使結構體已蓋至地上十一樓之建物，閒置數年，對雙方造成重大之損害，系爭土地被查封縱屬構成上開約定事項之違反，上訴人亦自陳土地被查封不影響樓房之興建，上訴人竟因而為停工之決定，亦有違民法第一百四十八條第二項：「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法」之情事，不得據以請求被上訴人給付違約金。綜上所述，被上訴人並無違約之情事。上訴人依兩造上開抵押權設定契約書之其他約定事項，請求被上訴人給付五千萬元（原判決誤載為五十萬元）及其法定利息為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。本件被上訴人在原審並未主張：被上訴人於八十五年九月二十五日以系爭土地設定最高限額抵押權與上訴人之抵押權設定契約書中其他約定事項第二項約定中之假扣押及強制執行，擔保當事人立約之真意，應係指系爭土地上設定之第一順位抵押權人台新銀行就抵押債權以外之其他債權人之債權所為之假扣押而言，因如係第一順位抵押權人台新銀行就抵押債權所為之假扣押、強制執行，均不包括在內，因此系爭土地被台新銀行查封，不能認為被上訴人違背該「其他約定事項」；亦未主張：上訴人停工之決定，有違民法第一百四十八條第二項：「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法」之情事，不得據以請求被上訴人給付違約金。乃原審竟作此認定，並以此為理由，而為上訴人敗訴之判決，不無認作主張之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉福來
法官黃秀得法官黃義豐法官高孟焄法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月二十四日
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