裁判字號：最高法院98年台上字第5451號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五四五一號上訴人甲○○選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一三０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一八六四０、一八六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人於民國九十七年七月二十八日販賣第一級毒品及於同年八月四日販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品（累犯），及販賣第二級毒品（累犯）等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。原判決係認定上訴人於九十七年七月二十八日上午十一時二十四分許，在台中縣豐原市豐東國中附近之友人住處，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣一小包第一級毒品海洛因予 吳佩玲 等情，則證人吳佩玲於檢察官偵查中所為不利於上訴人之陳述，自亦有致其自己受刑事追訴或處罰之可能。但依卷內資料，第一審檢察官於九十七年八月十五日使吳佩玲以證人身分具結作證，並未踐行上開告知義務，有該訊問筆錄可稽（見偵字第一八六四０號卷第一一六頁至第一一九頁）。上訴人之選任辯護人於原審亦已具狀主張：前揭違反告知義務所取得之證人供述證據，係屬因違背法定程序所取得之證據，應無證據能力等語（見原審上訴字卷第八十七頁至第八十九頁）。乃原判決僅以吳佩玲於檢察官偵查中所為之陳述，均經渠具結，檢察官就前揭偵查訊問之實施，並無違反相關規定之瑕疵，上訴人及其選任辯護人又未具體指出該證人之陳述有何顯不可信之情況，該證人復於第一審接受詰問，已保障上訴人詰問、對質之機會等理由，遽謂吳佩玲於檢察官偵查中所為陳述有證據能力（見原判決第三頁第三行至第十四行）。但就檢察官有無對吳佩玲踐行前開得拒絕證言之告知義務，則未進一步闡述論析，自嫌理由欠備。㈡、被告之自白，茍係出於不正之方法，而非自由陳述，亦即取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其不具證據能力，即不得採為判決之基礎。又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。上訴人及其選任辯護人於第一審已主張：上訴人於九十七年八月六日偵查中，並未自白有販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予 陳進興 之犯行，但檢察官不聽其辯解，執意認其有該販毒行為，其欲進一步解釋時，即遭阻止，是該偵訊筆錄所載內容，即非出於上訴人之自由意志，應無證據能力等語，並請求勘驗上訴人前開偵查時之錄音（影）光碟（見第一審卷第二十八頁反面、第三十一頁正、反面、第三十五頁、第一一四頁反面、第一一五頁）。第一審雖曾以前開上訴人偵查中之偵訊光碟因已損壞，無法讀取，而命書記官打電話詢問選任辯護人之意見，該辯護人亦答覆願捨棄勘驗（見第一審卷第三十六頁所附電話紀錄表），但選任辯護人於原審已再具狀重申上訴人前開偵查中供述非出於任意性之主張（見原審卷第五十九頁反面、第六十頁），則選任辯護人就上訴人於前開偵查中所供非出於任意性陳述之辯詞，既關係上訴人此部分自白有無證據能力之判斷，原審即應首予調查審認，且該偵查中之自白，係檢察官所提出，乃原審未依前揭說明命檢察官就該自白之出於自由意志，指出證明之方法，逕引據前開偵查中自白資為不利於上訴人之論據（見原判決第六頁第十二行至第十九行），非唯所踐行之訴訟程序於法未合，且有調查未盡之違誤。㈢、原判決以依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所載，吳佩玲有於九十七年七、八月間因施用毒品而送觀察、勒戒，資為論斷上訴人確有於同年七月二十八日以一千元之價格販賣海洛因予吳佩玲之部分佐證（見原判決第五頁末行至第六頁第四行）。然依卷內台灣高等法院被告前案紀錄表記載，吳佩玲僅有一次因施用第一級毒品，經台灣台中地方法院以九十七年度毒聲字第一二二四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒之紀錄（見第一審卷第四十七頁），而依前開裁定所示，該案係吳佩玲因於「九十七年十一月四日」在台中市某處施用海洛因而為警查獲（見原審卷第九十一頁）。則原判決援引台灣高等法院被告前案紀錄表作為上訴人確有於「九十七年七月二十八日」販賣海洛因予吳佩玲之佐證，尚難認與證據法則無違。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品有罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月二十九日
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