裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第209號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第209號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第276號中華民國98年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18640、18641號），提起上訴，經本院判決後，復經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告被訴於97年7月28日販賣第一級毒品海洛因及97年8月4日販賣第二級毒品甲基安非他命暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡）沒收，販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡）沒收，販賣第二級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，扣案之行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡）沒收，販賣第一、二級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例、贓物、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑6月、8月、1年、5月、6月，復經定應執行刑有期徒刑2年8月確定後，甫於民國（下同）96年7月7日縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯），竟仍不知悔改，分別為下列行為：
（一）乙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月28日上午10時58分許，接獲甲○○以0000000000號行動電話撥打至乙○○所有門號0000000000號之電話後，二人於電話中聯繫交易海洛因之地點後，嗣於同日上午11時24分許，由乙○○在臺中縣豐原市之豐東國中附近之友人住處，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣1小包重量不詳之海洛因予甲○○。
（二）乙○○基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年8月4日下午5時31分許，接獲綽號「 番仔 興」之 陳進興 以0000000000號行動電話撥打至乙○○所有之門號0000000000號之電話後，二人並持續以電話聯繫交易甲基安非他命之價格、地點、方式，為買賣甲基安非他命之約定後，嗣於同日下午5時52分許，由乙○○在豐原市新宿汽車旅館801號房內，將第二級毒品甲基安非他命丟出房間門外，由陳進興在門外取得後，再依乙○○之指示至該汽車旅館櫃臺處留存1000元予801房之人，乙○○再至櫃臺拿取該1000元，乙○○即以此方式，以1000元之價格，販賣1小包重量不詳之甲基安非他命予陳進興。
嗣警對乙○○所持用之門號0000000000號行動電話進行監聽，已得悉上情；再於97年8月5日晚上10時36分許，乙○○乘坐友人 陳國華 （另案偵辦）駕駛之車牌號碼0000-00自小客車，行經臺中市○○區○○路與崇德路口時，為警查獲，並扣得乙○○所有供聯絡上揭販賣毒品犯行所用之內置門號0000000000號之行動電話1支及其供施用甲基安非他命所用之吸食器1支。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明：
一、證人甲○○因未獲知具拒絕證言權之偵訊具結證述，具證據能力之說明
（一）按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」又同法第186條第2項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢察官違反該告知義務之證人證詞，並不妨礙被告對訴訟防禦權之行使，對訴訟當事人無不利之影響，仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之，最高法院98年度臺上字第3966號判決、95年度臺上字第909號判決可參。
（二）本件選任辯護人固指稱證人甲○○之偵訊具結證述，因未經對質詰問，復未告知證人得拒絕（筆錄誤載為具結）供述，應無證據能力云云（上更㈠卷第89、265頁）。惟查：
１證人甲○○為被告本件販賣海洛因之對象，雖涉犯施用毒
品罪嫌，其於97年8月15日偵查中作證，依該訊問筆錄所載，檢察官僅諭知具結之義務及偽證之處罰，即命具結作證，未履行告知得拒絕證言等情，有證人甲○○偵訊筆錄在卷 可佐 （偵18640卷第116頁），其訴訟程序與前揭規定固屬有違，但此項證人拒絕證言權及檢察官告知義務之規定，既為保護證人而設，復無礙被告對訴訟妨禦權之行使，參諸上揭所載之最高法院判決，自非被告所得置喙，應認對被告具證據能力。
２再縱認因該未告知證人有拒絕證言權，故所踐行之訴訟程
序即具有瑕疵，其因此所取得之證人供述證據，對被告本人之案件，認屬因違背法定程序所取得之證據，應適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌，判斷其有無證據能力（最高法院96年度臺上字第1043號判決、98年度臺上字第4034號判決採此說），則參諸刑事訴訟法第158條之4之規定，「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，查審酌本件「證人甲○○之偵訊具結供述」之證據，該項違背法定程序之情節，係檢察官「漏未履行告知」證人甲○○有拒絕證言權，且該拒絕證言權，係為保護證人而設，證人經具結後，主觀上係認知「如虛偽陳述，將受偽證罪處罰」，而為該等證言，故對被告而言，無礙對被告訴訟妨禦權之行使，再參以此證人甲○○之偵訊具結證言，係被告涉販賣第一級毒品海洛因之證言，查販賣毒品對社會治安之危害甚大，從而，審酌對被告之人權保障之影響甚小，對公共利益之維護則甚為重大，應認證人甲○○此部分之偵訊具結證述依刑事訴訟法第158條之4之規定，亦具證據能力，併此敘明。
３再按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，
刑事訴訟法第158條之3定有明文；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。且是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人甲○○此部分之偵訊供述既經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結後，以證人身分陳述向被告購買海洛因之經過，有證人甲○○偵訊結文在卷可佐（偵18640卷第115頁），復被告及其選任辯護人亦未具體指出上開證人甲○○偵訊具結供述具有「顯不可信之情況」，再證人甲○○於原審亦已到庭接受詰問，已保障被告詰問對質之機會，應認證人甲○○偵訊具結供述，具證據能力，並非傳聞證據。
４綜上所述，本院認本件證人甲○○之偵訊具結證述，雖檢
察官未對證人履行告知其具拒絕證言權，惟該拒絕證言權係為保證證人而設，並未妨害被告訴訟妨禦權行使，應具證據能力（縱認非依法定程序而為，實則依刑事訴訟法第158條之4之規定，亦認具證據能力），復證人甲○○偵訊證述前，並有經具結，且證人甲○○其後於原審亦經交互詰問，是該項證據具證據能力亦可採認。被告之選任辯護人猶一再主張證人甲○○之偵訊具結證述不具證據能力云云，顯非可採。
二、被告97年8月6日警詢筆錄係出於任意性，應具證據能力之說明
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再按實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。次按訊問、詢問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條、第100條之2固定有明文，然職司訊問、詢問之公務人員，於訊問、詢問之際，告知法律規定，曉以法律上利害關係，適與刑事訴訟法第187條關於證人具結、作證前，應告知其據實陳述義務與違反義務之處罰規定精神，同其旨趣，均在促使受訊（詢）問人知所行止，以防免其虛偽陳述，誤導偵查、審判機關，致使國家刑罰權陷於誤用或濫用之危險，要與影響自由陳述意志之不正方法，迥不相牟（最高法院95年度臺上字第5741號判決要旨參照）。
又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有刑事訴訟法第100條之1第1項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項亦有明文。
（二）被告之辯護人雖於本院主張：被告97年8月6日之警詢所述不具證據能力，被告並未在該次警詢承認有賣安非他命給陳進興云云（上更㈠卷第90頁），被告於原審並辯稱：警詢的部分是警察要我這樣講，警察說已經有被監聽，我有跟他說我沒有賣，警察說他聽不下去，我看警察這樣講，一直叫我承認，我就承認云云（原審卷第28頁反面），惟查：
１被告於97年8月6日原審羈押訊時即供稱：警訊及偵查中所
言都實在等語（見97年度聲羈字第1230號卷第4頁反面），佐以被告自90、91年間起有竊盜、贓物、竊盜2次、違反毒品危害防制條例2次等前科，各經法院判處有期徒刑1年6月（緩刑5年，惟緩刑其後經撤銷）、6月、5月、1年、6月、8月（後2件定應執行有期徒刑1年）確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於97年8月6日為警詢、原審羈押訊問前，已有多次因其他案件受警方、檢察官、法官訊問之經驗，倘其於警詢所述並非出於任意性，復與事實不符，衡情自可於偵訊或原審羈押訊問時 陳明 ，參以97年8月6日偵訊或原審羈押訊問時，均隻語未提「警詢所述不實」或「警詢所述非出於任意性」等語，且於法官前陳述警詢所述實在，有偵訊筆錄（偵18640卷第55頁）、原審羈押訊問筆錄（97年度聲羈字第1230卷第4頁反面）在卷可佐，該警詢所述應係出於被告自由意志之任意陳述自明。
２且經本院履勘被告警詢筆錄之錄音光碟結果，被告並無遭
受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」之情形，亦有本院履勘筆錄可佐（上更㈠卷第224至233頁），復有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局98年12月11日函送之被告97年8月6日警詢時之錄音光碟在卷可稽（上更㈠卷第173頁及本院上更㈠卷末證物袋），被告該次警詢確係出於任意性，合先敘明。又觀察被告97年8月6日警詢陳述，被告針對警方詢問是否有販賣甲基安非他命（即「號仔」）固於警詢錄音光碟35分至38分處先陳述：沒有。‥‥很多次我都有拿起來，拿假的給人家。‥‥來源是跟那個番仔。‥‥番仔帶我去拿的云云（上更㈠卷第224、225頁），後於該次警詢錄音光碟約55分許處亦供稱：「我知道我說的都是...筆錄我都是承認我有拿給他這樣啊。1仟元啊。我往那丟...我叫他把錢丟在櫃臺啊，算我給他騙的。」等語（上更㈠卷第229頁），惟被告之後於警訊均未再提及係「欺騙陳進興」之事，反於警詢錄音光碟1時6分許起，明確陳述97年8月4日之經過情形：「（問：伊（即臺語的「他」）的電話多少？）0000000000。‥‥（問：多少？）1千啦。‥‥我叫他過來新宿汽車旅館。番仔。宿命的宿。（問：約幾點？）下午的樣子吧。（問：下午幾點？）忘記了。（問：5點多吧。5點31分的時候。）嗯。（問：然後呢？）約他在那邊，到下面的時候打給我，我丟下去給他，叫他把錢拿去給那個櫃臺。（問：然後他把錢給櫃臺小姐，然後到你801...？）沒有啊，先到我住的那間，我不知道幾號，先到我住的那間門口那裡，到了我就知道了，看有車我就知道了，到了我就門打開，東西丟下去，叫他把錢給櫃臺。（問：然後他到我住的旅館房間...旅館門口下面？是嗎？）嗯。‥‥我睡在那裡，想他到時候若沒有，我就要走了。（問：走的時候再找櫃臺拿錢這樣？）（被告點頭）等語，亦有上揭本院履勘筆錄可佐（上更㈠卷第230至231頁），再被告於97年8月6日警詢陳述與陳進興進行交易之情形，亦有被告與陳進興於97年8月4日電話通話之通訊監察譯文（偵18640卷第141、142頁），足佐上開警詢陳述內容與事實相符（詳如理由欄貳之二所述），被告該警詢陳述自具證據能力。
３辯護人所指此部分無證據能力及被告沒有在97年8月6日警
詢承認有賣安非他命給陳進興云云，顯與本院履勘結果不符，顯係有誤，並非可採；本件既經本院履勘被告警詢錄音光碟，被告警詢之陳述，經本院履勘之部分，參諸刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，自應以本院履勘所為之記載為準，併此敘明。
三、被告於97年8月6日之偵訊筆錄應具證據能力之說明
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又按「刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定『筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據』。同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊（詢）問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊（詢）問時未經全程連續錄音，或錄音故障而無聲音或不清楚，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，毫無證據能力，自得依同法第158條之4關於法益均衡法則之規定，判斷其證據能力，最高法院97年度臺上字第5514號判決可資參照。
（二）被告之辯護人雖於本院主張：被告97年8月6日之偵訊所述不具證據能力云云（上更㈠卷第88、90頁），惟查：１被告於97年8月6日偵訊所述，確係出於自由意志而為任意性之自白之說明：
⑴被告於97年8月6日原審羈押訊問時，已明確供稱：「我有
賣安非他命給陳進興，只有賣一次，就在這幾天，一包賣1000元，‥‥，我的手機是0000000000，他的手機是0000000000，我們是以上述電話聯絡後，交貨地點在豐原市的新宿旅館。（你於警詢中及偵查中所言是否實在？提示並告以要旨）都實在」等語在卷（見97年度聲羈字第1230號卷第4頁反面），顯見被告於原審羈押訊問時，對其偵訊所述係出於自由意志及所述屬實並無意見。
⑵再被告於本院並自承其於97年8月6日偵訊確實有為該次偵
訊筆錄所載之話語之事（上更㈠卷第88頁），僅於本院表示其於該次偵訊自白販賣甲基安非他命予陳進興之緣由、動機係「因為檢察官不讓我解釋」云云（上更㈠卷第88頁），其於本院辯稱：我是要解釋，但是檢察官不讓我解釋。我說我沒有賣安非他命給陳進興，檢察官不讓我解釋，我就說有啦！有啦！我有賣給陳進興。我會這樣講是因為檢察官不讓我解釋。‥‥（法官問：既然檢察官不讓你解釋，你就不要解釋就好了，為何要承認？）我就說沒有，他就是不聽我解釋。‥‥，但是檢察官就不聽。檢察官他聽不進去，他一直問，我就很「賭瀾」（臺語），就這樣回答等語（上更㈠卷第88頁），及被告於原審對97年8月6日偵訊之情形亦辯稱：我一開始要跟檢察官解釋時，檢察官看我要辯解就問我說，你就說有沒有賣就好了，我看檢察官這樣講，我很氣就說有等語（原審卷第28頁反面），則依被告上揭於原審及本院之辯解，顯非主張該97年8月6日之偵訊自白係「出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」，被告之主張係指「該次偵訊自己因認檢察官不聽解釋，復一再追問，自己因之生氣而真意保留，始為不實之陳述」，則「檢察官不聽解釋，復一再追問有沒有販賣」之訊問，縱係屬實，難認係足以影響被告自由意志之「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」，自應認被告該次偵訊自白仍係出於被告之自由意志而為之陳述。
⑶綜上所述，依被告於原審及本院所辯之偵訊應答之經過情
形觀之，縱檢察官有「不聽解釋，要求直接回答有沒有販賣」或「不聽解釋，一再追問」之訊問情形，仍無礙被告基於自由意志為陳述，參以被告於97年8月6日之前即有施用毒品等多次前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其對販賣甲基安非他命係屬重罪，自知之甚詳，倘非其確有販賣甲基安非他命予陳進興之事，衡情亦無可能僅因檢察官有「不聽解釋，一再追問有無販賣」之情形，遽即於該次偵訊自白有販賣甲基安非他命予陳進興之犯行，佐以被告於原審羈押訊問時陳述偵訊所述實在等語（聲羈卷第4頁反面），更足佐證被告於97年8月6日偵訊之所述係基於自由意志所為，從而，97年8月6日偵訊自白既係基於自由意志而為，係出於任意性，復與事實相符，亦有97年8月4日被告與陳進興之通訊監察譯文在卷可佐（偵18640卷第141、142頁），足認被告97年8月6日偵訊自白確係出於自由意志之任意性陳述，符刑事訴訟法第156條第1項之得為證據之規定，應可認定。
２再被告97年8月6日偵訊筆錄雖係出於任意性而與刑事訴訟
法第156條第1項之規定相符，惟被告該次偵訊之偵訊錄音光碟，經測試後無法讀取播放，且當時未有留存備份等情，有臺灣臺中地方法院檢察署98年10月26日中檢 輝謙 97偵18640字第128108號函文、98年10月29日 中檢輝謙 97偵18640字第129744號函文可佐（上更㈠卷第73、75頁），從而，被告於97年8月6日之偵訊所述，既已無錄音光碟佐證該次訊問被告時，有踐行刑事訴訟法第100條之1之「全程連續錄音，必要時全程錄影」之訴訟程序，屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，參諸前揭最高法院97年度臺上字第5514號判決要旨，自應適用刑事訴訟法第158條之4所定之衡平原則即「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護為審酌，判斷其有無證據能力。則審酌被告於97年8月6日之偵訊供述，該項違背法定程序之情節，係偵訊錄音光碟因不明原因（或錄音人員操作失誤，或可能錄音時之機械故障等）無法讀取內容，復無證據證明係該次偵訊當時之公務人員故意不為錄音，再佐以被告隨後於同日之原審羈押訊問時，亦當庭陳述「偵訊所述實在」等語，該97年8月6日偵訊未全程錄音、錄影對被告當時陳述之任意性不生影響，惟對被告之人權保障確有未周，再該次偵訊雖未進行錄音對被告訴訟上防禦不利益之程度尚非重大，暨考量該項證據係被告涉及販賣第二級毒品之證言，販賣毒品對社會治安之危害甚大，從而審酌對被告之人權保障之影響甚小，對公共利益之維護則甚為重大，應認被告於97年8月6日偵訊供述依刑事訴訟法第158條之4之規定，亦具證據能力。
四、被告於97年8月6日之原審羈押訊問筆錄之自白係出於任意性，自具證據能力
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再者，檢察機關與調查機關（警察機關）各有所司，被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員（司法警察）先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。況被告縱有受來自於調查人員（司法警察）之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，被告之意思自由自然隨之回復。倘無具體明確之證據，足以證明被告所受自由意思之非任意性狀態確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認其於嗣後偵查中應訊時仍受有影響（最高法院95年度臺上字第4484號判決要旨亦揭櫫甚明）。同理，被告在受法院為羈押訊問時所為之自白，亦應視該自白是否出於被告自由意思而發動，與其之前之警詢、偵訊之訊問情況無必然關聯。
（二）被告及其選任辯護人「並未爭執」被告於97年8月6日原審羈押訊問所為之自白之證據能力或非出於任意性（上更㈠卷第90頁），復從未主張該次訊問並非出於自由意志，本院審酌並無任何證據足認被告於97年8月6日之原審羈押訊問時所為之自白，有「出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」之情形，從而，97年8月6日被告於原審羈押訊問時所為之自白既係基於自由意志而為，係出於任意性，復與事實相符，亦有97年8月4日被告與陳進興之通訊監察譯文在卷可佐（偵18640卷第
141、142頁），足認被告97年8月6日於原審羈押訊問之自白具證據能力。
五、本件通訊監察譯文之證據能力之說明
（一）按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
（二）再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院98年度臺上字第527號判決意旨、95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資參照。
（三）查本件卷附通訊監察譯文，係警員依據臺灣臺中地方法院核發之97年度聲監字第694號通訊監察書，於核准通訊監察期間之97年7月24日至同年8月22日止，對於被告所使用之門號0000000000號行動電話等進行通訊監察等情，有上開臺灣臺中地方法院97年度聲監字第694號通訊監察書（聲監884卷第5至7頁）可佐，且被告所涉犯係販賣第一級毒品、第二級毒品等罪，係最輕本刑為無罪徒刑、7年以上有期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。從而，上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即非傳聞，既均係合法取得之證據；復經本院於審理時已就上開通訊監察譯文依法提示被告及其辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
六、本案非供述證據之證據能力之說明
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。
（二）本件非供述證據例如扣案之行動電話等，係員警經執行合法搜索扣押程序所得之結果，有搜索扣押筆錄可佐（偵18640卷第15至19頁），又被告及其辯護人均未爭執員警有何違法情形（上更㈠卷第90頁、第266頁反面），復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有販賣海洛因、甲基安非他命犯行，於本院對犯罪事實一之（一）部分辯稱：甲○○打電話給伊時，我的電話是0000000000號，接她電話，她問伊我有沒有海洛因，伊說沒有，她要伊幫她調看看。伊有幫她調調看，伊用伊的0000000000的電話，打給伊的朋友，打到幾號給哪個朋友，伊忘記了，都沒有問到海洛因云云（上更㈠卷第87頁）；又對犯罪事實一之（二）部分辯稱：當天伊跟陳進興在新宿汽車旅館見面，伊沒有賣安非他命給他。伊拿給陳進興的不是甲基安非他命云云（上更㈠卷第88、268頁）云云，惟查：
一、就被告如犯罪事實一之（一）之販賣海洛因予甲○○部分
（一）業據被告對犯罪事實一之（一）之時間有和甲○○見面之事於本院自承在卷（上訴卷第83頁反面），復據證人甲○○於檢察官偵訊具結證稱：「（問：你之前毒品來源？）是跟乙○○買的。‥‥我之前的電話是0000000000，‥‥（問：乙○○的電話是否是0000000000？）應該是。（問：提示0000000000與0000000000號電話於97年7月28日上午10時58分通訊監察譯文，這通電話是否你與乙○○的對話？）是的，這通電話是我要跟他買海洛因，有成交，地點在豐原市豐東國中附近，這次買1000元1包海洛因，是當場一手交錢一手交貨。（問：為何這通電話是他問你「你那邊有嗎？」這是何意思？）他問我有沒有東西，我說我沒有東西，他的意思是問我還有沒有東西，如果沒有的話，要不要再買的意思，他本來叫我去湊，意思是要我去湊錢，所以我才回答說大家電話都不接，要冀望他，所以後來是我過去乙○○那邊跟他買。（問：你是不是到他那邊又打一通電話給他？提示0000000000號與0000000000號行動電話於97年7月28日上午11時24分通訊監察譯文）是的，是我後來到了之後，我不知道那一間，我打電話叫他出來帶我進去，進去他朋友家。（問：這次是在他的朋友家交易或是在豐東國中附近跟他買？）在他朋友家，他的朋友就在豐東國中附近，‥‥（問：這次跟他買是你單純跟他購買或是請他幫你調貨或是你們合資跟別人購買？）是我單純跟他買」等語（97年度偵字第18640號卷第116至117頁），證述綦詳；參以證人甲○○與被告並無怨仇，亦據證人甲○○於偵訊陳明在卷（偵18640卷第119頁），復證人甲○○於97年8月15日偵訊筆錄經檢察官提示他則與被告間之通訊監察譯文即97年7月31日23時21分、97年8月1日19時48分之通訊監察譯文後，證人甲○○均明確證稱確實有上開通聯內容，惟打完電話後，並未前往交易等情（偵18640卷第117、118頁，該二則通訊監察譯文內容見偵卷第106、107頁），而否認該二則通訊監察譯文之後，有向被告購買甲基安非他命或海洛因，倘其係有意設詞誣陷被告，何須證稱此部分未向被告購買甲基安非他命或海洛因，更足佐證證人甲○○偵訊所述並非設詞誣陷被告。
（二）再查，被告當時確實有使用門號0000000000號行動電話等情，亦據被告於本院自承在卷（上更㈠卷第87頁），且有被告於當日以其所持用之0000000000號行動電話（下稱A）與甲000000000000號行動電話（下稱B）之通訊監察譯文（偵18640卷第103、104頁）可佐，參以該通訊監察譯文內容如下：
1、97年7月28日10時58分39秒A（即被告）：喂B（即甲○○）：怎樣
A：你怎麼不接電話
B：沒有我剛拿東西
A：拿東西？
B：不是啦！電話簿的東西啦
A：喔！你那邊有嗎
B：沒有阿
A：沒有去湊阿
B：大家電話都不接！去哪裡生！冀望你啦
A：過來阿
B：哪裡
A：你載我這邊阿
B：喔好
2、97年7月28日11時24分42秒A（即被告）：喂B（即甲○○）：哪一間我不知道
A：第一間阿
B：你開門阿！帶我阿
A：恩而證人甲○○對上開通訊監察譯文內容即係被告與其之電話通聯對話內容乙節於偵訊、原審亦證述在卷（原審卷第100頁），再證人甲○○於原審亦具結證稱該對話內容係詢問被告有沒有海洛因，且電話中伊所說之「大家電話都不接！去哪裡生！冀望你啦」之意即係伊沒有海洛因，問被告有沒有等情在卷（原審卷第100頁），又證人甲○○於原審對97年7月28日當天確有在被告家附近之被告友人住處，即豐東國中附近與被告會面等情亦證述在卷（原審卷第100頁反面），佐以證人甲○○於97年7、8月間確有施用海洛因等情於原審亦證述在卷（原審卷第103頁反面），顯見證人甲○○於偵訊證述上揭電話通聯內容確係聯繫交易海洛因，且該次確有成交等情（偵18640卷第116、117頁），並非無據，應可採信。又被告前揭門號0000000000號行動電話於上述通聯期間（97年7月28日10時58分39秒、11時24分42秒）之基地臺位置，亦係位於臺中縣豐原市○○路附近，亦有通訊監察譯文之記載可佐（偵18640卷第103、104頁），益見證人甲○○於偵訊證述此部分購買海洛因之交易地點係在「豐東國中附近之被告友人家」等情（偵18640卷第116、117頁）之證述屬實，是被告確有於犯罪事實一之（一）所載時地以1000元對價販賣海洛因予證人甲○○之行為，堪予認定。另被告所販售海洛因之重量，證人甲○○於偵查中並未具體為證，而其於原審翻異前詞之證言無憑信性（詳如下述），自難以訊問證人甲○○而為該次交易重量之認定，況洽購毒品係基於買賣雙方之信賴，毒品質純如何之重要性，遠重於毛重量，是亦難期證人甲○○就該次交易之海洛因曾為重量秤重而為明確之供述，爰僅以1000元1包之海洛因為本案販售毒品之認定，併此敘明。
（三）證人甲○○於原審固證稱：伊於97年7月28日未向被告購買海洛因，該日伊前往搭載被告，係為帶被告去買東西、吃早餐；伊於檢察官所為前揭被告販賣之供述，係因警察說被告咬伊販賣，伊嚇到云云（原審卷第100、105、106頁）。惟查，證人甲○○於檢察官97年8月15日偵訊中，並非僅就被告不利之部分為供述，尚就檢察官另行提示之下列二則通訊監察譯文（偵18640卷第106、107頁）：
1、97年7月31日23時21分14秒
A：喂
B：你那有男生嗎？
A：多少
B：我先問一下，我等等打給妳
A：恩
2、97年8月1日19時48分49秒
A：喂
B：弟喔，你那有幼的嗎？
A：你只有這個時候才會想到我均答稱通話之後，並未向被告購買毒品等情（偵18640卷第117、118頁），已如前述，證人甲○○於原審所稱：伊於檢察官所為前揭被告販賣之供述，係因警察說被告咬伊販賣，伊嚇到云云，意指自己於偵訊所述係為構陷被告云云，已難遽採。再證人甲○○於原審前揭所稱：7月28日至被告住處搭載被告，係為帶被告去買東西、吃早餐云云（原審卷第100頁反面），亦與被告於原審及本院所辯：
甲○○係要伊幫忙購買海洛因云云不符（原審卷第28頁、上更㈠卷第87頁），且被告於原審亦否認有與甲○○吃早餐之事（原審卷第107頁），是證人甲○○於原審所證，顯非可採。又證人甲○○於原審先證稱：「（問：你當天還有提到大家電話都不接去哪裡生，冀望你等語，何意？提示偵卷103頁）當時我問他有沒有東西，‥‥東西是指海洛因。‥‥（問：7月28日當天你有無去哪裡載被告？）被告家附近，就是豐東國中那裡」等語（原審卷第100頁正、反面），其後於原審同日庭訊竟改證稱：（問：7月28日當天被告對你說沒有去湊，你說大家電話都不接，去哪裡生，冀望你，被告馬上說過來啊，何意？）我問他那邊有沒有海洛因，被告說過來啊，可能是要給我海洛因，可是我沒有出去云云（原審卷第106頁反面），其就同日庭訊就97年7月28日有無出門與被告會面乙節，竟前後所述不一，證人甲○○於原審所為證詞，顯屬維護被告之詞，自難憑採。
（四）至證人甲○○於97年8月15日經警採尿送驗結果，雖呈鴉片類陰性反應等情，有尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告可佐（上更㈠卷第113、115頁），僅足證明甲○○於97年8月15日之採尿前3日未施用海洛因，尚不足證明「其於97年7月28日未向被告購買海洛因或未施用海洛因」之事，其理亦明，且查，證人甲○○於原審亦具結證稱：伊於97年7、8月間有施用海洛因等語在卷（原審卷第103頁），是被告之選任辯護人再以：無證據證明甲○○有於97年
7、8月間施用海洛因，公訴人起訴被告於7月28日販賣海洛因予甲○○，亦屬無稽云云（上更㈠卷第119頁），自非可採，併此敘明。
（五）被告於本院固辯稱：甲○○問伊我有沒有海洛因，伊說沒有，她要伊幫她調看看。伊有幫她調調看，伊有用0000000000號的電話打給伊的朋友，都沒有問到海洛因云云（上更㈠卷第87頁），惟證人甲○○於偵訊證述明確，復無設詞誣陷被告之必要，已如前述，被告此部分所辯，顯非可採。
二、就被告如犯罪事實一之（二）之販賣甲基安非他命予陳進興部分
（一）被告於警詢即陳述97年8月4日在汽車旅館與陳進興之交易情形，且被告於偵訊及原審羈押訊問時，均自白有販賣甲基安非他命予陳進興之事，又於本院訊問時亦自承當日確有與陳進興在汽車旅館見面，並有以其所有之門號0000000000號行動電話與陳進興通聯之事，詳述如下：
１被告於警詢對警方詢問97年8月4日在星宿汽車旅館與陳進
興交易之情形即供稱：「（問：伊（即臺語的「他」）的電話多少？）0000000000。‥‥（問：多少？）1千啦。
‥‥我叫他過來新宿汽車旅館。番仔。宿命的宿。（問：
約幾點？）下午的樣子吧。（問：下午幾點？）忘記了。（問：5點多吧。5點31分的時候。）嗯。（問：然後呢？）約他在那邊，到下面的時候打給我，我丟下去給他，叫他把錢拿去給那個櫃臺。（問：然後他把錢給櫃臺小姐，然後到你801...？）沒有啊，先到我住的那間，我不知道幾號，先到我住的那間門口那裡，到了我就知道了，看有車我就知道了，到了我就門打開，東西丟下去，叫他把錢給櫃臺。（問：然後他到我住的旅館房間...旅館門口下面？是嗎？）嗯。‥‥我睡在那裡，想他到時候若沒有，我就要走了。（問：走的時候再找櫃臺拿錢這樣？）（被告點頭）等語，亦有上揭本院履勘筆錄可佐（上更㈠卷第230至231頁），顯見被告於警詢已陳明當日之交易細節係陳進興在汽車旅館房間門口那裡，被告看陳進興的車子抵達，即先將「東西」丟出，並指示陳進興將對價1000元交給櫃臺，被告要離開旅館時，再向櫃臺拿取該1000元等情。
２被告復於97年8月6日偵訊供稱：「有。我賣安非他命給番
仔。（問:何時賣給番仔）最近幾天。我們約在豐原市新宿汽車旅館交易，我賣給他一包，金額為1000元。（問：
你如何與番仔交易？）我用電話0000000000跟他0000000000的電話聯絡。（問：你們是否為一手交錢一手交貨？）是。是我從房間將安非他命丟下去，他把1000元交給櫃臺，我再去櫃臺拿。（問： 番仔興 真實姓名為何？）陳進興。年紀約50歲，住在潭子鄉。‥‥（問：陳進興是否有施用安非他命的習慣？）是。‥‥（對你販賣甲基安非他命給番仔興是否認罪？）認罪」等語（偵18640卷第55頁）在卷，其確有於偵訊自白此部分販賣甲基安非他命犯行。３被告又於97年8月6日原審羈押訊問時供稱：「（問：有無
販賣安非他命給陳進興？提示並告以要旨）有的。只有賣一次，就在這幾天，一包賣1000元，一手交錢一手交貨，我的手機是0000000000，他的是0000000000，我們是以上述電話聯絡，交貨地點在豐原市新宿旅館」等語（97度聲羈字第1230號卷第4頁反面），亦對販賣甲基安非他命予陳進興之地點、價格、聯絡方式均自白不諱，參以被告於偵訊對檢察官詢以「是否一手交錢一手交貨？」之問題，亦答稱「是。」再於偵訊詳述實際交付方式係其將甲基安非他命自房間丟出，而陳進興交錢至櫃臺，足見被告認為該種交易方式即屬「一手交錢一手交貨」，是被告偵訊及原審羈押訊問對上開販賣甲基安非他命予陳進興之交易細節，互核陳述一致。
４被告再於原審確認陳進興之年籍資料：陳進興即為如同前
偵卷第176頁，年籍00年0月00日出生，身分證號Z000000000之人等語（原審卷第28頁反面），並於原審及本院訊問時亦自承當日確有與陳進興在汽車旅館見面（原審卷第28頁、上更㈠卷第88頁），並對自己當日即97年8月4日有與與陳進興通聯之事亦不否認（原審卷第28頁）。
（二）再被告於當日即97年8月4日17時31分25秒、17時41分17秒、17時46分47秒、17時52分14秒確有以其所持用之0000000000號行動電話（下稱A）與陳進興持用之0000000000號行動電話（下稱B）通聯，並有下列通訊監察譯文可佐（偵18640卷第141、142頁）：
1、97年8月4日17時31分25秒A（指被告）：喂B（指陳進興）：我要處理1千有嗎？
A：有阿，過來阿，星宿不是新巢喔，在省立醫院旁邊
B：我到了再打給你
A：好阿
2、97年8月4日17時41分17秒
A：喂
B：我在門口
A：好阿，等一下
3、97年8月4日17時46分47秒
A：你跟他說810我東西丟下去
B：阿
A：810拉
B：好
4、97年8月4日17時52分14秒
A：喂
B：我在門口阿
A：你給櫃臺就好了，等一下我東西先丟給你
B：恩依上揭通訊監察譯文所示，陳進興於電話中稱「我要處理1千有嗎？」即表示要購買1千元之甲基安非他命，被告隨即回答「有啊，過來阿，星宿不是新巢」等語，即表示同意交易，並指示交易地點，請陳進興至其住宿之星宿汽車旅館購買；之後俟陳進興先於電話稱「我在門口」表明到旅館門口，被告先要求陳進興等一下，後再以電話知會陳進興至汽車旅館810號，其會將甲基安非他命丟出；俟陳進興再以電話表明「我在門口」，表明已依指示到該汽車旅館810號房間門口，被告再稱「你給櫃臺就好了，等一下我東西先丟給你」，而指示陳進興將購買甲基安非他命之現金交予櫃臺，伊會先將甲基安非他命先丟出該房間門口，依上開通訊監察譯文內容之對話及通話時間，已明確可證被告販賣甲基安非他命予陳進興之聯絡方式、價格、時間、交易經過，足認被告上揭警詢供述、偵訊及原審羈押訊問時所自白此部分之販賣甲基安非他命詳情係俟陳進興到達旅館房間門口後，自己將甲基安非他命丟出門外之方式交付甲基安非他命，而陳進興則將購買該甲基安非他命之現金放置於旅館櫃臺之方式交付對價，以此方式販賣甲基安非他命予陳進興，均與上揭通訊監察譯文內容相符；參以被告於本院亦自承當日有於該汽車旅館與陳進興會面等語（上更㈠卷第88頁），更足佐證被告前揭自白關於交易地點之證述屬實，佐以陳進興確有多次施用毒品之前案紀錄，於97年8月間均未在監，於97年12月4日死亡等情，此有臺灣高等法院陳進興全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、個人基本戶籍資料查詢結果在卷可稽（原審卷第49至65頁），是被告上揭陳述及偵訊、原審羈押訊問所為之自白確與事實相符，是被告確有以前揭1000元對價販賣甲基安非他命予陳進興之行為，堪予認定。
（三）被告就此部分先後辯解不一，且均非可採：１被告雖於原審辯稱：伊警詢部分伊有說沒有賣，警察說他
聽不下去，我看警察這樣講，一直叫我承認，我就承認；伊一開始要跟檢察官解釋時，檢察官看伊要辯解就問伊說，你就說有沒有賣就好了，伊看檢察官這樣講，伊很氣就說有等語（原審卷第28頁反面），並於本院辯稱：我說我沒有賣安非他命給陳進興，檢察官不讓我解釋，我就說有啦！有啦！我有賣給陳進興。我會這樣講是因為檢察官不讓我解釋云云（上更㈠卷第88頁），意指自己雖有為警詢、偵訊為上開陳述與陳進興交易甲基安非他命之事，惟自己當時係出於真意保留，所述不實云云，惟查，販賣甲基安非他命係屬重罪，被告復有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，自難諉為不知，豈可能於可出於自由意志之任意陳述情形下，明知自己並未販賣甲基安非他命，僅因警或檢察官一再詢問，或檢察官表示「你就說有沒有賣就好了」，即為有販賣予陳進興之供述，顯與常情有違，復參以其於原審羈押訊問時亦未提警詢、偵訊所述不實，反向法官稱警詢、偵訊所述實在（聲羈卷第4頁反面），均如前述，是被告此部分所辯，顯非可採。
２被告於原審先辯解：陳進興即「番仔興」我認識，‥‥我
當天有跟他約在那邊見面，‥‥他打電話給我就是要找我拿安非他命，我電話中跟他說沒有，但他還是過來找我。汽車旅館有車庫，他把機車停在車庫外面，我把窗戶打開跟他說沒有，他就走了云云（原審卷第28頁），惟參諸上揭97年8月4日被告與陳進興之通訊監察譯文（偵18640卷第141、142頁），被告於接獲陳進興電話詢問要購買1千元甲基安非他命之事後，隨即答覆「有啊，過來啊」等語，被告復於陳進興到達汽車旅館後，為上述：「好阿，等一下」、「你跟他說810我東西丟下去」、「你給櫃臺就好了，等一下我東西先丟給你」等語句，被告顯係與陳進興為如被告前揭偵查中所稱之交付毒品、款項之對話，並未有向陳進興表示無甲基安非他命之語意，是被告於原審所辯，與前揭當日之通訊監察譯文內容不符，此部分所辯自不足採。
３被告於本院再改口辯稱：我跟陳進興當天見面，我有拿一
包用衛生紙包著的，但裡面不是安非他命，只是空袋子云云（上更㈠卷第88頁），惟依上揭97年8月4日17時52分14秒之通訊監察譯文內容，被告當時係對陳進興表示「你給櫃臺就好了，等一下我東西先丟給你」等語（偵18640卷第142頁），顯見當日之交易甲基安非他命之方式，顯係被告先將甲基安非他命以丟出門口方式交付予陳進興，而陳進興再至櫃臺交付現金，倘當日被告所交付者並非甲基安非他命，而係空袋，證人陳進興本意既係購買1千元之甲基安非他命，豈可能於收到衛生紙包裹之空袋後，仍前往櫃臺交付1千元？再證人陳進興縱係離開現場後，始發現所購買係未放置甲基安非他命之空袋，衡情豈可能未再以電話或親自返回該星宿汽車旅館810號房找被告理論？被告此部分所辯與常情不符，均非可採。
三、再被告上揭販賣海洛因、甲基安非他命確具意圖營利之販賣犯意之說明：
我國就販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命均科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本案被告有施用毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足徵其有長期施用毒品之習慣，當知海洛因、甲基安非他命價格昂貴，如涉販賣毒品之罪責非輕，設若無利可圖，被告當無甘冒此涉案之危險，將原購入可供己施用之海洛因、甲基安非他命販售與無何深交之證人甲○○、陳進興之必要，堪認被告上揭販賣海洛因、甲基安非他命予甲○○、陳進興，確均係基於意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命犯意亦明。
四、綜上所述，本件被告所辯均非可採，已如前述。本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。
」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函亦採同旨）。是被告犯後法律已有變更，自應比較修正前後毒品危害防制條例之規定：
（一）被告上揭犯罪事實一之（一）之販賣海洛因犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後之毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，從而，經比較新舊法律後，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之有關罰金刑之規定有利於行為人，修正後之規定並非較有利於被告。
（二）被告上揭犯罪事實一之（二）之販賣甲基安非他命犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科臺幣七百萬元以下罰金。」，而修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科臺幣一千萬元以下。」比較上述修正前、後之刑罰法律，被告此部分之販賣甲基安非他命犯行部分，自以行為時法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告。
（三）再修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」而修正後毒品危害防制條例第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」同條例第17條第2項則新增「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此規定為修正前毒品危害防制條例所無。而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。是供出毒品來源，因而查獲正犯或共犯之減輕其刑之規定，又以修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定有利於行為人；另於偵查及審判中均自白者，修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用亦有利於行為人。惟查，被告就本件上揭販賣海洛因、甲基安非他命犯行，並無供出上游毒販，因而查獲情事，亦有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局98年6月24日臺中機字第980008162號函在卷可佐（上訴卷第44頁），且被告就犯罪事實一之（二）之犯行固曾於偵訊及原審羈押訊問時自白犯行（詳見理由欄貳之二之說明），已如前述，可認被告於偵查中有自白犯罪事實一之（二）之犯行，惟遍查全卷，被告就上揭犯罪事實一之販賣海洛因、甲基安非他命犯行，於審判中均未曾有自白情形，已與修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定須「於偵查及審判中均自白」之情形不合，是被告均無修正前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條之適用餘地，此部分自無比較適用可言，併此敘明。
（四）是本件依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，就被告販賣海洛因、甲基安非他命犯行，各應適用修正前毒品危害防制條例之規定對被告較為有利，是本件應適用被告修正前毒品危害防制條例之規定處斷。
二、核被告乙○○如犯罪事實一之（一）之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告如犯罪事實一之（二）之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因、甲基安非他命，其持有之低度行為各應為販賣之高度行為所各別吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於警詢 陳明有 與陳進興進行甲基安非他命毒品交易之前，警方實則依通訊監察譯文已掌握被告於97年8月4日係販賣毒品予陳進興，有該通訊監察譯文在卷可佐（偵18640卷第141、142頁），再參以本院履勘被告之警詢筆錄之勘驗結果，警方於被告忘記當日販賣甲基安非他命予陳進興之下午何時之際，亦主動詢問「5點多吧？5點31分的時候？」，有被告警詢供述在卷可參（上更㈠卷第230頁），顯見警方確實知悉被告此部分有涉及販賣毒品犯行，是被告此部分供述係屬自白，並未構成自首亦明。再被告曾因違反毒品危害防制條例、贓物、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑6月、8月、1年、5月、6月，復經定應執行刑有期徒刑2年8月確定後，甫於96年7月7日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘法定本刑含罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則；本件考量被告販賣第一級毒品，對象僅1人，所得僅1000元，數量及所得均屬小額，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就其上開販賣第一級毒品犯行，予以酌量減輕其刑。被告就販賣第一級毒品犯行部分，同時具有加重減輕事由，爰依法先加（除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外）後減。
三、原審判決對被告販賣第一級毒品予甲○○、販賣第二級毒品予陳進興部分，均論罪科刑，固非無見，惟：（一）原審判決未及為修正前後之毒品危害防制條例之比較適用，尚有未洽；（二）再證人甲○○於97年8月15日之偵訊具結供述，係未經檢察官先行告知其拒絕證言權而為之具結證言，有證人甲○○之偵訊筆錄可佐（偵18640卷第116至119頁），原審判決逕認甲○○偵訊所述業已具結即認具證據能力，未就檢察官未踐行前項拒絕證言之告知義務，進一步闡論分析，亦嫌理由欠備；又原審辯護人於原審即已主張被告於警詢、偵訊之自白無證據能力云云（原審卷第31頁），惟原判決復引用被告偵訊自白為認定被告有販賣甲基安非他命證據（參見原審判決書第5頁），然漏未敘明該項證據既已有偵訊錄音光碟無法讀取之情形，則該次偵訊自白係出於任意性及審酌刑事訴訟法第158條之4之均衡原則後，仍具證據能力之理由，均有疏漏；復原審判決以依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，甲○○有於97年7、8月間因施用毒品而送觀察、勒戒，資為論斷被告確有於同年7月28日以1千元之價格販賣海洛因予甲○○之部分佐證（見原判決第5頁第4至7行）。然依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表記載，甲○○僅有一次因施用第一級毒品，經臺灣臺中地方法院以97年度毒聲字第1224號裁定送勒戒處所觀察、勒戒之紀錄（原審卷第47頁），而依前開裁定所示，該案係甲○○因「97年11月4日」在臺中市某處施用海洛因而為警查獲（上訴卷第91頁）。則原審判決援引臺灣高等法院被告前案紀錄表作為被告確有於「97年7月28日」販賣海洛因予甲○○之佐證，尚難認與證據法則無違（此部分詳參見最高法院98年度臺上字第451號判決對本案此部分所為之撤銷理由）。被告上訴意旨否認上開犯行，均非可採，已如理由欄貳所載明，自無理由（至檢察官並未對被告此部分犯行提出上訴，而係對被告其他被訴於97年8月3日、同年月1日之犯行提起上訴，有上訴書可佐，併此敘明），惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物等前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，且其等為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，犯罪動機不良，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，然衡酌被告本件販賣毒品海洛因、甲基安非他命之對象各僅1人、販售價格各僅1千元，犯罪所得不高，且販賣海洛因之數量係屬小額，暨被告之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑；並參酌刑法第51條第5款規定數罪併罰，定其刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷，並應參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院96年度臺上字第7583號判決參照），查本案被告所犯之罪為罪質相近之販賣第一、二級毒品罪，犯罪行為之時間甚相緊接，行為之次數均只1次，本件犯行所反映之被告人格特性與犯罪傾向單一，本院於定其應執行刑時，自應為被告有利之考量，爰定應執行刑如主文第2項所示之刑。
五、本件沒收之相關說明
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照），且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度臺上字第5227號判決）。據此，本件被告販賣海洛因、甲基安非他命之所得各1000元，雖均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段即是，最高法院96年度臺上字第7069號判決可資參照。查被告所使用之扣案含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被告供其聯絡本件販賣海洛因、甲基安非他命所用，有上揭時間之通訊監察譯文可佐（詳見理由貳之說明），且係被告所有之物，業經被告於警詢及原審中供述明確（臺中市警察局第三分局卷第5頁、原審卷第108背面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，併予宣告。
（三）至扣案之吸食器1只，雖係被告所有惟非供販賣甲基安非他命所用，而係被告供施用甲基安非他命所用之物，自不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年3月30日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國99年3月30日