裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1306號刑事判決
裁判日期：民國98年07月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1306號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案在臺灣臺中監獄執行中選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第276號中華民國98年5月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第18640、18641號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於97年7月28日販賣第一級毒品海洛因及97年8月4日販賣第二級毒品甲基安非他命暨定執行部份均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；因販賣第一級毒品所得之新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；因販賣第二級毒品所得之新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收。應執行有期徒刑拾捌年，因販賣第一、二級毒品所得之新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑6月、8月確定；又因贓物、竊盜案件，經同院判處有期徒刑1年、5月、6月確定，經定應執行刑有期徒刑2年8月後，甫於民國96年7月7日執行完畢。仍不知悔改，意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡電話，分別為下列販賣海洛因及甲基安非他命之犯行：
（一）97年7月28日上午10時58分許，由丁○○以0000000000號行動電話撥打甲○○上開電話後，為買賣海洛因之約定，嗣於同日上午11時24分許，由甲○○在臺中縣豐原市之豐東國中附近之友人住處，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣1小包重量不詳之海洛因予丁○○。
（二）97年8月4日下午5時31分許，由綽號「番仔興」之 陳進興 以0000000000號行動電話撥打被告前揭電話後，為買賣甲基安非他命之約定，嗣於同日下午5時52分許，由甲○○在豐原市新宿汽車旅館，以1000元之價格，販賣1小包重量不詳之甲基安非他命予陳進興。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，此係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。本案證人丙○○於警詢中所為陳述與審判中不符之部分，公訴人並未於言詞辯期日前陳明，依其警詢陳述時之外部附隨環境或條件有何較可信之特別情狀，本院自應從原則之規定，即認證人丙○○於警詢所言無證據能力。
(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人丁○○、丙○○於檢察官偵查中經諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結後，以證人身分陳述向被告購買海洛因、甲基安非他命之經過，檢察官就前揭偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，而被告及其辯護人又未具體指出前揭證人之陳述有何「顯有不可信之情況」，又證人丁○○、丙○○於原審業到庭接受詰問，已保障被告詰問對質之機會，是應認證人丁○○、丙○○於檢察官偵訊中之證詞，具證據能力。
(三)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，經查被告在偵查中供稱：警訊筆錄內容是實在，出於自由意志所陳述，警訊筆錄內容沒有遭到強暴脅迫，偵查中所述，均出於自由意志所陳述(見偵查卷第96頁正面)，於原審97年8月6日供稱：我有賣安非他命給陳進興，只有賣一次，就在這幾天，一包賣1000元，一手交錢，一手交貨，我的手機是0000000000，他的手機是0000000000，我們是以上述電話聯絡後，交貨地點在豐原市的新宿旅館，在警訊及偵查中所言都實在(見97年度聲羈字第1230號卷第4頁背面)，足證被告在警訊及偵查中所供，均係出於自由意思之下所陳述，得為證據，辯護人以被告在原審否認販賣安非他命與陳進興，即認定被告在警訊及偵查中之陳述，非出於自由意思，不能作為證據云云，顯不足採信。
(四)此外，本案檢察官、被告及選任辯護人並未就其餘卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案其餘調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認前揭犯行，辯稱：犯罪事實（一）所指時、地，伊固有與丁○○約定並見面，惟丁○○僅係找伊聊天，見面時丁○○問伊有無海洛因，並由丁○○開車載伊，叫伊幫忙購買，伊有幫忙聯絡，但找不到有人有海洛因，所以就沒有去買；犯罪事實（二）部分，陳進興於電話中固提及要購買甲基安非他命，惟伊電話中即說沒有，嗣陳進興仍前往汽車旅館找伊，伊向他說沒有後，陳進興即行離開云云。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）證人丁○○於檢察官偵訊中證稱：「（問：提示如下97年7月28日上午10時58分通訊監察譯文，這通電話是否你與甲○○的對話）是的，這通電話是我要跟他買海洛因，有成交，地點在豐原市豐東國中附近，這次買1000元1包海洛因，是當場一手交錢一手交貨」、「(問:提示如下97年7月28日上午11時24分通訊監察譯文，你是不是到他那邊又打一通電話給他）是的，是我後來到了之後，我不知道那一間，我打電話叫他出來帶我進去，進去他朋友家」、「(問:這次是在他的朋友家交易或是在豐東國中附近跟他買)在他朋友家，他的朋友就在豐東國中附近」、「(問:這次跟他買是你單純跟他購買或是請他幫你調貨或是你們合資跟別人購買)是我單純跟他買」等語(97年度偵字第18640號卷第116、117頁)，而證人丁○○上揭證述，復有前揭時間如下被告以其所持用之0000000000號行動電話（下稱A）與丁000000000000號行動電話（下稱B）之通訊監察譯文可佐：
1、97年7月28日10時58分39秒
A：喂
B：怎樣
A：你怎麼不接電話
B：沒有我剛拿東西
A：拿東西？
B：不是啦！電話簿的東西啦
A：喔！你那邊有嗎
B：沒有阿
A：沒有去湊阿
B：大家電話都不接！去哪裡生！冀望你啦
A：過來阿
B：哪裡
A：你載我這邊阿
B：喔好
2、97年7月28日11時24分42秒
A：喂
B：哪一間我不知道
A：第一間阿
B：你開門阿！帶我阿
A：恩（同前偵卷第103、104頁參照）
核其就如譯文1中所示證人丁○○：大家電話都不接！去哪裡生！冀望你啦。被告：過來阿。等語意，確與證人丁○○前開檢察官偵訊中證述內容相符，又被告前揭行動電話於上述通聯期間之基地台位置，亦係位於台中縣豐原市○○路附近，益見證人丁○○前揭關於交易地點之證述屬實，再證人丁○○於97年7、8月間確有施用毒品，並經送觀察、勒戒，業據證人丁○○於原審證述明確(原審卷第103頁反面)，並有臺灣高等法院丁○○全國前案紀錄表一份在卷可稽(原審卷第頁)，是被告確有以議定1000元對價販賣海洛因予證人丁○○之行為，堪予認定。另被告所販售海洛因之重量，證人丁○○於偵查中並未具體為證，而其於原審翻異前詞之證言無憑信性(詳後述)，自難以訊問證人丁○○而為其購入重量之認定，況洽購毒品係基於買賣雙方之信賴，毒品質純如何之重要性，遠重於毛重量，是亦難期證人丁○○就具體之重量秤重而為明確之供述，爰僅以1000元1包之海洛因為本案販售毒品之認定，併此敘明。
(二)被告於檢察官偵訊中供稱:「有。我賣安非他命給番仔」、「（問:何時賣給番仔）最近幾天。我們約在豐原市新宿汽車旅館交易，我賣給他一包，金額為1000元」、「我用電話0000000000跟他0000000000的電話聯絡」、「(問:你們是否為一手交錢一手交貨）是。是我從房間將安非他命丟下去，他把1000元交給櫃台，我再去櫃台拿」、「(番仔興真實姓名為何）陳進興。年紀約50歲，住在潭子鄉」等語(同前偵卷第55頁），次於原審羈押訊問時亦供稱：「(問：有無販賣安非他命給陳進興）有的。只有賣一次，就在這幾天，一包賣1000元，一手交錢一手交貨，我的手機是0000000000，他的是0000000000，我們是以上述電話聯絡，交貨地點在豐原市新宿旅館」等語(97度聲羈字第1230號卷第5頁)，再於原審明確供稱:陳進興即為如同前偵卷第176頁年籍00年0月00日出生，身分證號Z000000000之人等語(原審卷第28頁背面)，而被告上揭供述，復有如下被告以其所持用之0000000000號行動電話（下稱A）與0000000000號行動電話（下稱B）通訊監察譯文可佐：
1、97年8月4日17時31分25秒
A：喂
B：我要處理1千有嗎？
A：有阿，過來阿，星宿不是新巢喔，在省立醫院旁邊
B：我到了再打給你
A：好阿
2、97年8月4日17時41分17秒
A：喂
B：我在門口
A：好阿，等一下
3、97年8月4日17時46分47秒
A：你跟他說810我東西丟下去
B：阿
A：810拉
B：好
4、97年8月4日17時52分14秒
A：喂
B：我在門口阿
A：你給櫃臺就好了，等一下我東西先丟給你
B：恩（同前偵卷第141、142頁參照）
核其語意，就1部分，確與被告前揭關於交易金額、地點之供述，就2部分，與被告關於毒品交付方式之供述，就3部分，與被告關於取得價款之方法均互核相符，又被告前揭行動電話於上述通聯期間之基地台位置，亦係位於臺中縣豐原市○○路附近，益見被告前揭關於交易地點之證述屬實，再陳進興確有多次施用毒品之前案紀錄，前揭期間亦未在監，此有臺灣高等法院陳進興全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽(原審卷第49至65頁)，是被告確有以前揭議定1000元對價販賣甲基安非他命予陳進興之行為，堪予認定。另被告所販售甲基安非他命之重量，如前所述，亦僅以1000元1包為其認定。
（三）我國就販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命均科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本案被告有多項施用毒品之前案紀錄，此有其前案紀錄表可參，足徵其有長期施用毒品之習慣，當知海洛因、甲基安非他命價格昂貴，如涉販賣毒品之罪責非輕，設若無利可圖，被告當無甘冒此涉案之危險，將原購入可供己施用之海洛因、甲基安非他命販售與無何深交之證人丁○○、陳進興之必要，堪認被告確有意圖營利而販賣毒品之事實。
四、對被告辯解及有利部分不採之理由:
(一)證人丁○○於原審固證稱:伊於97年7月28日未向被告購買海洛因，該日伊至被告住處搭載被告，係為帶被告去買東西、吃早餐，伊於檢察官所為前揭被告販賣之供述，係因伊當時認為被告指證伊販賣毒品，故為不實陳述云云(原審卷第100頁及其反面)。惟查，被告與證人丁○○尚有如下之通訊內容，此有通訊監察譯文可佐：
1、97年7月31日23時21分14秒
A：喂
B：你那有男生嗎？
A：多少
B：我先問一下，我等等打給妳
A：恩
2、97年8月1日19時48分49秒
A：喂
B：弟喔，你那有幼的嗎？
A：你只有這個時候才會想到我（同前偵卷第106、107頁參照）
惟證人丁○○於檢察官偵訊中均明確證稱：上開二通通聯後，伊並未向被告購買毒品等語(同前偵卷第118頁)，足見證人丁○○於檢察官偵訊中並非僅就被告不利之部分為供述，證人丁○○於原審所稱，於檢察官偵訊中係為構陷被告云云，已難遽採。又證人丁○○於原審前揭所稱：7月28日至被告住處搭載被告，係為帶被告去買東西、吃早餐云云，亦核與被告前揭所辯：丁○○與伊見面搭載伊，係為叫伊幫忙購買海洛因云云不符，是證人丁○○於原審所為證詞，顯屬維護被告之詞，自難憑採。
(二)被告就犯罪事實(二)部分，如前揭理由(二)2、3、4所示譯文，被告既於陳進興到達汽車旅館後，為上述：「好阿，等一下」、「你跟他說810我東西丟下去」、「你給櫃臺就好了，等一下我東西先丟給你」等語句，核其語意，被告顯係與陳進興為如被告前揭偵查中所稱之交付毒品、款項之對話，並無被告所辯其向陳進興表示無甲基安非他命之語意，被告所辯，顯與其前揭通聯內容語意有異，所辯自不足採。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。又被告並無供出上游毒販，因而查獲情事，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局之函文附卷可證，不能據以減輕其刑，併此敘明。
六、論罪科刑之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及販賣第一、二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依法加重其刑。被告就販賣第一級毒品部分，經認定販賣海洛因之次數僅只1次、販售所得僅1000元，且販售之海洛因毒品數量，僅只1包，數量非鉅，本院綜合上情，認被告犯罪情狀在客觀上顯然足以引起一般同情，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌減，並與前揭加重部分先加後減之。
(二)毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級毒品及第2級毒品罪，其罰金刑部分業經於98年5月20日修正公布施行，比較修正前後之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之法律。
(三)原審以被告販賣第一級毒品及第二級毒品與丁○○、陳進興罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罰金刑，業於98年5月20日修正公布施行，比較修正前後之法律，以修正前之法律有利於被告，原判決未及比較適用，尚有未洽，被告上訴意旨否認上開犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告販賣第一、二級毒品，其販賣數量非鉅，被告販售提供毒品之行為，致使一般吸用毒品者，沈迷於毒癮品而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，被告犯罪後未有表達悔改之意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
(四)刑法第51條第5款規定數罪併罰，定其刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷，並應參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決參照）。
查本案被告亦有施用毒品之情形，且所犯之罪為罪質相近之販賣第一、二級毒品罪，犯罪行為之時間甚相緊接，行為之次數均只1次，所反映之被告人格特性與犯罪傾向單一，本院於定其應執行刑時，自應為被告有利之考量，爰定其如主文第2項所示之刑。
(五)被告因販賣第一級毒品海洛因之所得1000元，販賣第二級毒品甲基安非他命所得1000元，均係被告因犯罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告所使用之扣案0000000000號行動電話1支及SIM卡
1張，為被告供其聯絡販賣海洛因、甲基安非他命所用，且係被告所有之物，業經被告於警詢及原審中供述明確（臺中市警察局第三分局卷第5頁、原審卷第108背面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，併予宣告，附此敘明。
七、公訴意旨另略以：被告意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意：
（一）97年8月3日0時許，被告甲○○撥打電話要求丁○○駕車至豐原市總都電子遊藝場載其至臺中市；再經聯繫後，丁○○於當日凌晨1時28分許，在豐原市之海前村（音譯）泡沫紅茶店，搭載甲○○。甲○○隨在豐原市○○○市○道路上，提供價值1000元之第一級毒品海洛因予丁○○，抵償丁○○開車載伊之車資，而以此種方式販賣海洛因予丁○○。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。並以證人丁○○於檢察官偵訊中之證詞及被告與證人丁○○之通訊監察譯文為證據。
（二）於97年8月1日晚上9時30分許，在豐原市○○路國民新村
67號之丙○○住處，以2000元之價格，販賣1小包第二級毒品安非他命予丙○○。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。並以證人丙○○於檢察官偵訊中之證詞及被告與證人丙○○之通訊監察譯文為證據。
八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例參照)。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
九、訊據被告堅決否認前揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：就前揭起訴犯罪事實（一）部分，伊固曾打電話叫丁○○來總督遊戲場載伊去臺中，但丁○○沒有來，也沒有後續伊以海洛因抵車資之事，起訴犯罪事實（二）的部分，伊於97年住丙○○家，惟伊並未賣安非他命予丙○○，亦與丙○○無何毒品或金錢之往來等語。經查：
（一）證人丁○○於檢察官偵訊時固為與前揭起訴犯罪事實(一)相符之證述(同前偵卷第118至119頁)，惟查被告以其所持用之0000000000號行動電話（下稱A）與丁000000000000號行動電話（下稱B），於該起訴犯罪事實期間之通訊監察譯文如下：
1、97年8月3日0時8分16秒
B：喂
A：喂！在難過嗎？
B：在睡覺
A：不要睡了，爬不起來嗎？
B：恩
A：起來啦，弄給你啦，這次給你套（音譯）
B：在哪
A：你來豐原新宿這邊
B：我不知道在哪
A：總都上面旁邊這棟
B：恩
A：這有臨檢喔，快點
B：恩
A：我在這邊外面等你
2、97年8月3日0時21分51秒（A跟B改約在總都檯子間，要B順便載A去臺中）
3、97年8月3日0時23分39秒（B跟A說B很難過，全身軟趴趴，要A不要催B）
4、97年8月3日0時30分7秒（B跟A改約在海前村〈音譯〉等）
5、97年8月3日1時28分10秒
B：喂
A：你開到盡頭這裡有間我家，我在這邊
B：恩
6、97年8月3日3時57分18秒
A：喂
B：你在幹嘛
A：幹嘛
B：你那有嗎？
A：沒有，現在是電話中，你正經一點，我哪有什麼
B：你不是說要給我，騙人，你不是說要用一些給我嗎， 莊孝維
A：我現在臺中，很忙沒空
B：我也在臺中
A：我有空再打給你啦（同前偵卷第110至112頁參照）
且被告通話基地台位置，1、2、3、4通均係位於臺中縣豐原市○○路，5則係位於臺中市○○區○○○路，6則係位於臺中市○○區○○路，此亦有該通訊監察譯文可稽，依前揭譯文1至4所示，被告確有與證人丁○○數度變更地點後相約在海前村見面，惟依該5譯文所示，是時被告業已抵達臺中，而依前揭對話內容，被告似與證人丁○○尚未見面，則證人丁○○於檢察官偵查中所證稱，在豐原市海前村搭載甲○○前往臺中市等情是否屬實，已非無疑，又如前揭6譯文所示，苟甲○○在豐原市○○○市○道路上，即已提供價值1000元之第一級毒品海洛因予丁○○，則證人丁○○衡情要無再質疑被告:「你在幹嘛」、「你那有嗎？」、「你不是說要給我，騙人，你不是說要用一些給我嗎，莊孝維」等語之可能，是被告所辯於該期日，實際未與證人丁○○見面等語，並非無據，被告於該期日究有無交付海洛因予丁○○及有無販賣海洛因之真意，均非無疑。
（二）證人丙○○於檢察官偵訊時固為與前揭起訴犯罪事實(二)相符之證述(同前偵卷第85頁背面至86頁背面)，惟查被告以其所持用之0000000000號行動電話（下稱A）與丙○○之00-00000000電話（下稱B），於該起訴犯罪事實期間之通訊監察譯文如下：
1、97年8月1日10時48分44秒B留言給A： 阿信 ，手機要不要還給我，不還也沒差，我一定要討回來
2、97年8月1日12時39分49秒
B：喂
A：喂！你打給我嗎？
B：剛剛嗎？
A：恩
B：沒有阿，你可以出發了
A：什麼出發
B：你不是要拿
A：你知道我是誰嗎？
B：你是誰？
A：我育信
B：喔，對阿，我有打給你，我的手機呢？
A：你不是說沒有
B：我把你當成別人了
A：有粗的嗎？
B：沒有
A：好啦
B：手機哪時候要拿給我？
A：好啦（同前偵卷第72頁背面至73頁參照）
參酌證人丙○○於警詢（彈劾證據）供稱：該譯文中「粗的」係指安非他命等語(同前偵卷第69頁背面)，而依前揭譯文1所示，證人丙○○與被告該通話之目的，係為索討手機，依前揭譯文中，被告：你不是說沒有，證人丙○○：我把你當成別人了，被告：有粗的嗎？證人丙○○：沒有。等對話內容，被告於證人丙○○表達完催索手機之意後，反向證人丙○○詢問有無安非他命，而證人丙○○於檢察官及原審證稱:該語意係被告問我還要不要安非他命云云(同前偵卷第89頁、原審卷第78頁)，惟苟被告語意為此，則於證人丙○○表達沒有毒品後，被告理應如前有罪之丁○○部分相同，即應向丙○○表達可向其取得毒品之語意，詎被告與證人丙○○僅為後續：被告：好啦，丙○○：手機哪時候要拿給我？被告：好啦。等對話，是足認被告並無向丙○○兜售毒品之意，而係向證人丙○○詢問有無毒品可供價購。次依前揭譯文2末段，被告與證人丙○○於手機歸還一事談畢後即結束通話，並無何約定毒品交易之話語，而證人丙○○就此先證稱:「(問:你剛才不是說被告晚上拿來)應該不是同一天，應該是隔天」、「(問:該次賣安非他命的價格及量如何決定？)價格是我跟他說的，也是用電話講的，我不知道哪一天」、「(問：是在上述8月1日通話講的還是之後？)之後。現在我不太確定」云云（原審卷第78頁），核證人丙○○就此等交易細節已語焉不詳，證人丙○○次證稱:「(問:請確認你剛剛提到被告嗣後有提到毒品的價錢及量，你是如何跟他說？）他到我家問我要不要，我說好，不然拿二千」云云(原審卷第79頁背面)，核證人丙○○關於前開交易經過部分所述前後又有不同，再證人丙○○又證稱：「(問：被告跟你說他朋友那裡有可以幫你調，這句話是在電話中說的嗎？）應該是當面告訴我的，電話中他問我有沒有粗的那通電話後，隔天晚上他去我家，說他朋友那裡有安非他命可以調的到，問我要不要，我說要二千，他就走了，隔約四、五個小時，仍然是當天晚上，被告就去我家，我錢二千元給他，他拿安非他命一包給我，當場交易完後他就離開」云云（原審卷第80頁背面），亦核與證人丙○○於檢察官偵訊中所稱：「那天(即前揭通聯日)晚上9點半左右，他(即被告）就直接拿安非他命到我家給我：：
：在我家一手交錢一手交貨」云云（同前偵卷第86頁）不符，是證人丙○○證詞之憑信性，亦有疑問。
十、綜上所述，本案公訴人證明被告有前開犯罪事實之主要證據，即證人丁○○、丙○○之指證，既均有瑕疵可指，復與通訊監察譯文內容不相合致，客觀上不足以證明被告前揭犯行，公訴人所指被告此部分之犯罪事實，均仍有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，揆諸前揭說明，被告此部分之犯行，尚屬不能證明。
十一、原審經過詳查，以被告此部分之販賣第一級毒品及第二級毒品犯罪不能證明，因而為無罪之諭知經核並無不當，檢察官上訴意旨略稱：證人丁○○在偵查中證稱，伊從豐原市搭載被告至臺中市，被告以1千元之海洛因抵償車資，證人丙○○在原審偵審中證稱，以2千元向被告買1包安非他命，並均有通訊監察譯文為證，被告應有販賣海洛因、安非他命予丁○○、丙○○云云。查依被告與丁○○之通訊監察譯文所載，被告並無與丁○○同車自豐原市至臺中市已如前述，則丁○○既未搭載被告至臺中市，即無以海洛因抵償車資之情事，又丙○○被警持搜索票搜索時，警察告訴丙○○，此係被告檢舉丙○○有很多毒品跟槍枝，此業據證人丙○○在原審供明（見原審卷第78頁背面），則丙○○指稱向被告購買安非他命即有可疑，觀之丙○○指稱向被告購買安非他命之交易經過，交易細節均有瑕疵，且依通訊監察譯文所載，係被告向丙○○索還手機，並無談及購毒情事，此有通訊監察譯文附卷可證，被告所辯並未販賣毒品予丁○○、丙○○應可採信，是公訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月29日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃禎祥中華民國98年7月29日