裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1244號刑事判決
裁判日期：民國106年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1244號上訴人即被告 彭振發 輔佐人 范新妹 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第562號，中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第9392號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
彭振發販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年。
事實
一、彭振發明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國105年2月10日至11日間之某時許，在新竹縣○○鄉○○路○○○巷○號住處內，向真實姓名年籍不詳，綽號「 小陳 」之成年男子，購入海洛因10餘公克、甲基安非他命1兩以供販賣。嗣於10
5年2月14日上午6時許， 彭志皓 、 古國華 至彭振發上開住處，佯稱欲向彭振發購買毒品，而強盜上開海洛因、甲基安非他命得手，致彭振發尚未有將海洛因、甲基安非他命轉售實際交付他人獲利之情，而販賣毒品未得逞。經警查緝彭志皓、古國華2人強盜犯行而悉彭振發販賣上開毒品情事。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告、本院公設辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第82頁至第86頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查（臺灣新竹地方法院檢察署105年度他字第981號影印卷（一）第33頁至第35頁），原審及本院審理時（原審卷第59頁、本院卷第87頁）均坦承不諱，核與證人彭志皓於警詢（同前署105年度偵字第4948號影印卷第9、10頁）、偵查（同上卷第92頁至第94頁）；證人古國華於警詢（同上卷第22、23頁）、偵查（同上卷第142、143頁）證述情節相符，並經證人 蘇貞 語於警詢時證述（前揭他字影印卷（一）第24頁至第26頁）無訛，且有彭志皓、古國華繪製之現場圖、監視畫面翻拍相片14張在卷（前揭他字影印卷（一）第96業、第141頁，同前署105年聲拘字第63號影印卷第12頁、第49頁至第51頁）、刑案現場及扣案物相片（前揭他字影印卷（二）第51頁至第57頁）在卷佐證。
又被告於偵查時自承：（問：你跟小陳購買上開毒品目的？）打算賣給別人，賺一些生活費及醫藥費等語（前揭他字影印卷（一）第35頁），足見被告販賣上開毒品，主觀上具有營利意圖，殊甚灼然。要之，被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有。次按，所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後復行賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解（如最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例意旨），係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，且違背行為階段理論及平等原則，經最高法院101年度第6次、第7次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。查本案被告為販賣而購入第一、二級毒品，並於購入第一、二級毒品後，尚未賣出便遭證人彭志皓、古國華強盜得手，是其販賣毒品犯行應僅屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。再者，被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品未遂罪。又被告意圖營利而購入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，客觀上已著手實行販賣毒品之行為，惟尚未將海洛因、甲基安非他命轉售實際交付他人前，即遭證人彭志皓、古國華強盜得手，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告就上開販賣毒品未遂之犯行，於偵查、原審、本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，因認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法遞減輕其刑。末者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告行為時已罹有頸脊髓損傷合併四肢機能障礙，此有國立台灣大學醫學院附設醫院新竹分院診斷證明書、身心障礙證明在卷（本院卷第92頁、第94頁）可考，其販毒目的在賺些生活費及醫藥費，經其供明在卷。又被告為追訴彭志皓、古國華之強盜刑責，不得已自曝販賣毒品未遂之犯行，犯後始終坦承犯行。再者被告此次販賣毒品海洛因予彭志皓、古國華未遂，係該2人起意行搶，以買入1兩毒品海洛因為藉口，在未完成毒品交易之前即為行搶，被告所為販賣毒品僅以該2人為對象，且未完成交易，未取得利益，其惡性尚與大量走私或長期販毒「大盤」、「中盤」毒販有間，在客觀上足以引起一般同情，縱其販毒行為依未遂犯規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑，處以本罪法定最低本刑7年6月以上有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，應有刑法第59條規定之適用，檢察官於本院審理時亦請本院審酌被告是否有減輕其刑之事由（本院卷第89頁），原審就此未依刑法第59條之規定酌減其刑，自有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳（本院被告前案紀錄表）國中畢業，曾從事版模、送貨員工作，月薪約新台幣3、4萬元，目前無工作，家中有弟弟、母親與2個就讀高中之兒子，現已離婚，家庭經濟狀況不佳，販賣未遂之毒品種類、數量兼衡被告犯罪之目的、方法、結果、所生危害、犯後態度良好及其他一切情狀，量處有期徒刑4年。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年6月27日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國106年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。