裁判字號：臺灣高雄地方法院90年易緝字第32號刑事判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：業務侵占等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度易緝字第三二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○右列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二一九二二號、第二四八二一號），本院判決如左：
主文丙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上持有他人之物，處有期徒刑捌月。緩刑參年。
被訴詐欺部分無罪。
事實
一、丙○○原係飾金鑄模暨加工之師傅，為從事業務之人，甲○○平日即委託丙○○為其加工及鑄造飾金，丙○○竟意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十六年十月間起至八十七年一月間止，連續利用甲○○以每次交付數十兩黃金委託其加工及鑄造飾金之機會，將業務上所持有應交與甲○○之部分黃金，先後多次予以侵占入己，嗣八十七年二月初，甲○○欲向丙○○取回尚未加工部分之黃金二百二十兩，丙○○均借詞推託，拒不返還，並避不見面，甲○○始查悉上情。
二、案經甲○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固承認積欠告訴人甲○○黃金二百二十兩，作為加工鑄造飾金之原料，至今尚未返還，惟否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我是跟告訴人甲○○借金子來打造，自己開工廠，有自己的員工，如果不是用借，而是侵占的話，告訴人怎可能一再交付黃金給我，我是陸陸續續向他借兩百二十兩的黃金，加工後的飾品再轉賣給他人，之所以欠下二百二十兩黃金，是因為我的金飾工廠經營不善虧錢所致等語。經查：
（一）被告於八十六年十月間至八十七年一月間，陸續多次向告訴人拿取黃金，共積欠告訴人黃金二百二十兩，至今尚未返還之事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人所指相符，此部分堪以認定。
（二）被告雖一再辯稱，此部分黃金並非侵占，而係向告訴人所借的，然告訴人在偵查中指稱：「丙○○是我請的師傅，結果他把我交給他加工的飾金約二百二十兩，侵占入己，我一直向他催討，他都借詞推託」等語（見偵查卷第八頁正面），於本院審理中復指陳：「他是在我家裡拿去做的，二百二十兩是每日拿一點點累積來的」、「我有言明金子樣式，我出多少，他要回我多少，這是信用問題，回來回去會有累積」（見九十年三月二日審判筆錄）、「我們加工業，金子都會出出入入，過年時再結算清楚，鑄模往往要多交二、三十兩的量去做，多出二百二十兩是很正常的事」（見九十年四月二十七日審判筆錄）、「被告是委託到我家裡拿黃金加工，每次早上來的時候我交給他加工，晚上則返還一部分加工成品」（見九十年十二月十三日審判筆錄）等語；且本院審理中問及告訴人：「有無給被告加工的工錢？」告訴人稱：「有的，我們是按件計算工錢」，被告亦稱：「（問：是否有拿工錢？）有的」等語（見九十年十一月二十三日審判筆錄）；是以被告縱然自己有工廠及員工，非告訴人所聘僱之職員，然告訴人將黃金交付委託由被告加工鑄造，並按件計算工錢，亦為被告所不否認；且被告倘係純粹向告訴人多次借用黃金達二百二十兩，雙方豈有不立字據之理？被告又辯以：如果不是用借的，而是侵占的話，告訴人怎可能一再交付黃金給我云云，然衡諸常情，一般人倘將金錢或物品借予他人，於借用人將借貸物品返還前，應不會將其他之金錢或物品一再借予該借用人，是告訴人於被告未返還前次加工所餘之黃金時，仍多次將其他黃金交與被告，顯是要被告連同前幾次所剩餘之黃金一起加工鑄造，最後再一次結算，被告據此而辯以告訴人是借貸之意思，顯與常情不符。綜上所述，被告辯以其並無侵占之不法犯行，當無可採。
（三）按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立；又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，最高法院五十二年台上字第一四一八號及六十七年台上字第二六六二號著有判例可資參照。本件被告將告訴人交付委託其加工鑄造之黃金，據為己有，拒不返還，顯已變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，具備侵占罪之主觀要件，且於被告將持有告訴人之黃金變易為所有之意思時，其犯行即已成立，揆諸前揭說明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告原係飾金鑄模暨加工之師傅，為從事業務之人，核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。被告多次業務侵占犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件同一之罪名，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告因經商不善，侵占告訴人委託加工之黃金數目非微，及犯後已與告訴人達成和解，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。再者，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案記錄表及本院刑案被告院內索引卡紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可查，其素行良好，且被告已與告訴人達成和解，被告經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當知警惕，諒無再犯之虞，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以勵自新。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○於八十七年七月一日，以需展示為由，向告訴人乙○○商借重約四十九兩之飾金及新台幣（下同）三十一萬元，約定會在一、二星期內即返還，當下並交付面額共三十一萬元之客票二張及面額六十萬元之本票作為擔保，詎被告在取得上開飾金及款項後即逃匿無蹤，其所稱之客票經告訴人詢問發票人之結果，據告稱是被告表示將為發票人調現而取走之支票，因認被告涉有詐欺罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯詐欺犯行，係以告訴人乙○○之指訴及其所提出之估價單影本二紙、支票影本二紙及本票一紙，為其論罪之主要依據。訊據被告堅詞否認有何詐欺犯行，辯以：我是向告訴人乙○○借黃金共四十九兩，並沒有借現金，三十一萬元不是借款，而是代償部分的黃金，三個多月間我有還他三十一萬，目前還欠他三十多萬元；六十萬元的本票則是擔保用的，我和告訴人本來就有金錢往來，他看我經濟狀況不好才要求我開立本票以作為擔保，我當初向乙○○借黃金的時候，並沒有詐欺他的意思，我說我需要周轉，沒說什麼時候還，是因為之前我也有借過他，數目比我跟他借的還多，因為工廠越做越不好才無法還的等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦經最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。另按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院四十六年臺上字第二六０號判例參照）。經查：
（一）告訴人在偵查中指訴：「在八十七年七月一日他（丙○○）跟我調借金飾四十九兩多，說要展示，同時又開了二張支票跟我調借三十一萬元，說是展示時需要現金周轉」等語，然於本院審理中改稱：「（問：借時有無拿什麼？）有寫帳單明細，後來補了二張票給我，是 鄭秀敏 的票，是我跟他要，他才拿票給我，之前都是以帳單為準，我跟他要，他給我票，他說二張票先還給我一部分作為周轉用」、「票是之後跟他要錢，他說沒有才補票給我」等語（見九十年三月二十一日審理筆錄），核與被告所述相符，顯見被告並不是在向告訴人借黃金四十九兩時，再另借現金三十一萬元，並同時交付告訴人面額十萬及二十一萬元之支票（發票人為鄭秀敏、支票票號為ＡＡ0000000、ＡＡ0000000號）二張，而是後來被告無法清償告訴人黃金四十九兩，而以此二張支票作為擔保，是被告辯稱當時僅向告訴人借黃金四十九兩，並未以支票二張調借現金三十一萬元，堪以採信。
（二）告訴人雖於偵查中指訴：被告向我假稱他生意頗佳，現貨不足，欲向我調借金飾四十九兩多，作為展示之用等語，然於本院審理中改稱：「我們沒有辦法展示，筆錄所載及書狀所載展示是要拿我的東西給工廠看，如果工廠要，就跟他買」、「律師書狀所載是展示，但是我們的黃金實際上是不能展示，律師說要這樣講才可以成立，事實是被告跟我借黃金要交給別人」、「他說要用我的東西交給人家」，「他說他要交給人家，無法交貨，讓我賺工錢一條是十元」等語（見九十年三月二十一日審判筆錄），核與被告所述他是需要周轉才向告訴人借黃金等語相符；是以被告當時表示要向告訴人借黃金以作為生意上周轉之用，告訴人對此情亦均知悉，且據被告稱其與告訴人之前即有借貸往來，亦為告訴人所不否認，則被告此次向告訴人商借黃金，客觀上實難認有何施用詐術之行為，況告訴人係於衡量被告過往信用而允諾借其黃金，實無陷於錯誤之情狀可言，是被告所為即與刑法詐欺罪之構成要件不符，縱被告嗣後未返還黃金四十九兩，亦純屬單純民事上之問題，應循民事程序解決。是被告辯以當初向告訴人借黃金的時候，並沒有詐欺之不法意圖，是因為後來工廠越做越不好才
無法返還等語，應可採信。此外查無證據足資認定被告等確有上開詐欺犯行，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十七日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
審判長法官黃建榮
法官莊珮君法官盧怡秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林宜正中華民國九十年十二月二十八日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。