臺北高等行政法院94年度訴字第3496號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3496號判決

裁判日期：民國95年10月18日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03496號原告美商‧肯塔基炸雞國際控股公司（KentuckyFried
ChickenI代表人甲○○○○○La訴訟代理人 潘昭仙 律師複代理人 陳凱君 律師訴訟代理人 李忠雄 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人休閒小站股份有限公司代表人乙○○（董事長）訴訟代理人 桂齊恆 律師複代理人 謝智硯 律師訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年9月2日經訴字第09406135150號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國（下同）91年10月18日以「DFC及圖」服務標章，作為其第189273號服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飯店、酒吧及泡沫紅茶店等服務，向被告申請註冊，經被告審查核准列為審定第190785號聯合服務標章（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣原告於92年11月14日以該審定服務標章有違修正前商標法第77條準用第37條第7、12、14款之規定，檢具註冊第63408號、第593949號「KFC」及第0000000號、第0000000號、第179695號等商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提起異議後，現行商標法於92年11月28日修正施行，依該法第90條規定：本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。
本件原提出異議主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12、13、14款。案經被告依現行商標法第85條第2項、第86條第2項及第89條第1項前段規定視系爭聯合服務標章為獨立商標逕予註冊，並認無違現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，以94年3月24日中台異字第921562號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉判命被告作成撤銷系爭商標註冊之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有違現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定不得註冊？㈠原告主張：
⒈系爭商標之申請註冊，顯然有違商標法第23條第1項第12款之規定：
⑴按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關
公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞者，不得註冊，為商標法第23條第1項12款所明定。所謂「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標本身相同或近似他人著名商標或標章，有使相關公眾誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言，包括誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
⑵查系爭商標「DFC及圖」近似於據以異議之著名商標
及標章「KFC」，且有使相關公眾誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，茲詳述如下：
①系爭商標「DFC及圖」近似於據以異議商標及標章「KFC」：
Ａ、按「判斷商標近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同、排列各異，或僅少數字母不同，而外觀相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。」業經行政法院81年度判字第1710號判例著有明釋。
Ｂ、查系爭商標「DFC及圖」係由三外文「DFC」及一雞圖圖形所組成。其外文「DFC」與據以異議商標及標章「KFC」，皆由三個外文字母所組成，並含有排列相同之外文字母「FC」，整體予人之印象有其相近之處，且二商標皆指定使用於「飲食店、餐廳」等服務，極易使一般具有普通知識經驗之商品購買人，產生同一系列或相關聯之聯想，致發生混同誤認之虞，二商標確屬近似之商標。
Ｃ、據以異議商標及標章「KFC」為原告首創使用於「炸雞、漢堡、薯條」等商品及「餐廳、速食店、炸雞店」等服務，由於原告長期廣泛經營，至今全世界已有一萬多家餐廳而全台亦已有127家速食餐廳提供該等炸雞、漢堡商品及速食餐廳服務。據以異議商標「KFC」因原告廣泛使用及行銷，早已成為家喻戶曉且為原告
KFC肯德基食品之品質保證與信譽之表徵，識別性極高。系爭商標以僅一字之差之外文「
DFC」搭配一雞圖，使用於炸雞速食店等服務，易使相關公眾及消費者將該系爭商標與原告之「KFC」炸雞速食店及炸雞商品產生聯想，誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者，故二商標當有使人產生混淆誤認之虞，為近似之商標，甚為顯然。
②據以異議商標「KFC」為著名商標及標章：
Ａ、商標法第23條第1項第12款所稱「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業「或」消費者所普遍認知者。換言之，只要該商標或標章已廣為相關事業「或」消費者其中之一所普遍認知，即應認定為著名商標或標章。而依被告所制定之「著名商標或標章認定要點」（以下簡稱「認定要點」）三之規定，判斷「相關事業或消費者」時，係以商標所使用商品之交易範圍為準。具體而言，本件商標是否為著名商標，應以該商品之實際或可能消費者、涉及該商品經銷管道之人及經營該商品之相關業者是否知悉據以異議商標為判斷依據，而非以所有消費大眾知悉為必要。
Ｂ、原告為全世界最大的炸雞快餐連鎖企業，成立於西元1952年（即民國41年），於台灣地區亦於西元1985年（即民國74年）4月16日在西門町成立第一家KFC肯德基速食餐廳門市，至今於台灣已有127家餐廳，而全球已超1萬800多家KFC肯德基餐廳。據以異議商標「KFC」為原告首創使用於「炸雞、漢堡、薯條」等商品及「餐廳、速食店、炸雞店」等服務，於全球91個國家，1萬8百多家原告之餐廳招牌、餐點包裝盒、點餐單、廣告宣傳等處處可見，此日不落國的標誌「KFC」。據以異議商標及標章「KFC」不但成為原告於速食業界之表徵，並已成為家喻戶曉之著名商標及標章。尤有進者，原告為求該等著名商標及標章之保護，自西元1973年（民國62年）起，即先後於美國、英國、法國、德國、澳洲、加拿大、中國大
陸、義大利、日本、韓國、歐盟、香港、新加坡、泰國、西班牙、阿爾巴亞尼、阿爾及利亞、希臘、安哥拉、阿根廷、巴哈馬、百里斯、荷比盧、玻利維亞、保加利亞、哥倫比亞、哥斯大黎加、古巴、塞浦路斯、查克共和國、多明尼加共和國、埃及、薩爾瓦多、芬蘭、希臘、瓜地馬拉、圭亞那、冰島、愛爾蘭、伊色列、肯亞、科威特、黎巴嫩、賴索托、馬達加斯加、馬來西亞、墨西哥、摩洛哥、尼泊爾、奈及利亞、巴基斯坦、巴布亞新幾內亞、巴拉圭、祕魯、波蘭、羅馬尼亞、索羅門群島、南非、斯里蘭卡、聖路西亞、史瓦濟蘭、瑞士、敘利亞、突尼西亞、土耳其、烏克蘭、委內瑞拉、越南、西薩摩亞、葉門、阿魯巴群島、保加利亞、開曼群島、智利、馬爾他群島、紐西蘭、沙烏地阿拉伯、辛巴威、百慕達、哥倫比亞、丹麥、印尼、牙買加、斐濟、約旦、安道爾、安提瓜島及巴爾布達島、赫塞哥維那、博茨瓦那、婆羅乃、巴林、柬埔寨、瓜爾多爾、加薩特區、直布羅陀、根西島、老過、澳門、阿曼、荷蘭、那密比亞、葡萄牙、卡塔爾、格瑞納達、烏拉圭、坦干伊喀、丹吉爾、該柯斯群島、桑吉巴、模里西斯、奈維斯及千里達巴貝多等世界一百餘國廣泛使用並取得商標用權，在台灣地區亦早於民國81年（西元1992年）起即向被告申請並取得商標專用權，列為註冊第63408號、註冊第593949號、註冊第0000000號、註冊第0000000號、註冊第179695號，此有據以異議商標及標章於世界各國之商標註冊一覽表、商標註冊證影本及廣告宣傳資料以及台灣全省分店清單等資料可稽。
Ｃ、由上可證，據以異議商標及標章「KFC」與其所表彰之商品及服務，早於系爭商標申請日91年（西元2002年）10月18日前，即已廣泛行銷國內外，夙著盛譽，深獲一般消費大眾之信賴與推崇。準此，據以異議商標及標章「KFC」，實為相關公眾所知悉之著名商標，殆無疑義。
③系爭商標有致公眾混淆誤認之虞：
Ａ、查，參加人實乃仿襲原告著名之「KFC」商標標，以僅一字之差之「DFC」外文申請註冊，顯係有意利用原告「KFC」商標之盛名，以期造成消費者認為參加人之商品及服務係由原告所生產、製造、販賣、或係原告所授權製造或販售、或與原告存有關聯者，而涉有以不公平競爭方式使用他人商標之嫌。換言之，二商標異時異地隔離觀察，有致一般消費者對其產品之來源、品質、產銷主體產生混淆誤認之虞。
Ｂ、查系爭商標「DFC及圖」所指定使用之服務為「飲食店、餐廳」等服務，而據以異議商標「
KFC」所表彰之服務亦屬性質相同之「餐廳、速食店、炸雞店」等服務，以及「炸雞、炸薯條」等商品。二商標之指定服務性質相同，皆是透過速食店為行銷管道，益徵系爭商標有致消費者混淆誤認之虞。
Ｃ、綜上所陳，據以異議商標及標章「KFC」既經原告於國內外長期廣泛使用為獲世界各國商標專用權，已為相關公眾所熟知，不僅成為原告之表徵並已為一著名商標或標章，而系爭商標所指定之服務與據以異議商標及標章所指定之服務及商品復屬相同或近似，且行銷管道及消費者亦完全重疊，故參加人使用近似之外文「
DFC」於相同之服務，極易使相關公眾產生聯想，誤認系爭商標所提供之服務及販賣之商品為原告所生產、製造販賣或係原告所授權製造或販售者，因此系爭商標當有使相關公眾產生混淆，誤信其所表彰之產銷主體及商品來源而購買之虞。
Ｄ、系爭商標之外文「DFC」既近似於原告之著名商標及標章「KFC」，且有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，自符合商標法第23條第1項第12款「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞」之規定，不得申請註冊。準此，系爭商標之註冊，應予撤銷，以杜絕剽竊之歪風，建立正常之商標秩序。
⒉系爭商標違反商標法第23條第1項第13款之規定
按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第第1項第13款前段所規定。如前所述，據以異議商標及標章「KFC」除經原告於國內外長期廣泛使用及註冊而為相關公眾所熟知之著名商標及標章外，據以異議商標及標章「KFC」並於台灣向被告申請註冊列為註冊第63408號及註冊第179695號。系爭商標之外文「DFC」既近似於原告之註冊商標或申請在先之商標「KFC」，且系爭商標指定使用之服務與原告據以異議商標及標章使用之商品及服務，性質相同或近似，且商品及服務之行銷管道及消費群亦完全重疊，則系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，自符合商標法第23條第1項第13款之要件，不得申請註冊，系爭商標之註冊，應予撤銷。
⒊系爭商標違反商標法第23條第1項第14款之規定
⑴商標法第23條第1項第14款規定：「相同或近似於他
人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係、知悉他人商標存在者」，不得申請註冊。該款之立法意旨，主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊。所謂「其他關係」，只要能證明有知悉他人商標或標章進而以相同或近似之商標指定使用於同一商品（服務）或類似商品（服務），即應認有該款之適用，始符合該款之立法意旨，至於其知悉原因為何，實際上並未特別重要，此即為該款有其他關係之概括規定的緣由（經濟部經訴字第9106110350號訴願決定書意旨參照）。
⑵查原告所創用之據以異議商標及標章「KFC」，早於
系爭商標申請日91年（西元2002年）10月18日前，即經原告於國內外長期廣泛宣傳使用，並取得全世界一百餘國之商標及服務標章專用權，而為相關公眾所熟知之著名商標及標章，該商標及標章不僅刊登於全世界一百餘國之商標公告，並見於原告全世界1萬8百多家餐廳之招牌、點餐單、商品型錄、商品容器及廣告宣傳等。再者，參加人與原告同為速食餐飲之同業，更易知悉據以異議商標及標章之存在，不容置疑。
參加人不思自創，未經原告同意，竟以一字之差之外文「DFC」向被告申請註冊於相同之服務，並於全省各地廣徵與原告聞名遐耳之速食店經營型態相同之速食餐飲加盟店，此有參加人之加盟資料可稽，其意圖榨取原告多年來努力之成果，不可言喻。
⑶尤有進者，參加人為達其搭原告著名商標及標章之便
車，除以近似於據以異議商標及標章「KFC」之外文「DFC」申請註冊，以蒙其利外，參加人之廣告文宣上，亦抄襲原告所販售之暢銷招牌商品之名稱（如全家餐等），並標榜其所販售之全家餐炸雞僅售價199元，較原告之售價399元便宜。此外，參加人除仿襲原告之著名商標「KFC」外，並另依襲與原告同屬世界上最大餐飲集團，百勝全球餐飲集團之美商庇薩屋國際公司之著名商標「HOT到家」，參加人以各種相同或近似之商標「HOT到家」、「熱到家」、「哈到家」、「樂到家」、「HOTTOHOME」等商標向被告申請註冊於披薩等商品及披薩店等服務，經撤銷在案，由此更可見參加人之剽竊居心。
⑷由上開事實，顯見參加人係以抄襲原告長期廣泛使用
之著名商標、標章及產品名稱，意圖攀附原告之商譽，而推展自己之商品及服務，其使用已造成相關公眾之混淆，甚而誤認兩者為同一品牌，或與原告為關係企業，進而發生誤購之情事，實有礙商場之秩序。此行為顯已違反商標法第23條第14款之規定，系爭商標當不得註冊。
⒋系爭「DFC及圖」商標近似於原告之著名商標「KFC」
，確實有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損原告著名商標或標章識別性之虞，謹就該二商標為「近似」商標之理由一一說明如下：
⑴真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認：
被告關於93年04月28日發布之「混淆誤認之虞審查基準」前言明文述及，被告於本次修法明列混淆誤認之虞之要件，其用意：
一者：在強調判斷商標近似或商品／服務類似時，應
確實考量在個案上，其近似或類似是否確已達到可能有致相關消費者混淆誤之程度，而不宜逕以一些形式的標準，強適用於所有案情未必相同之不同個案上。
再者：觀諸實際使用商標於商品／服務市場時，是否
會產生混淆誤認之情事，尚會受到商標及商品／服務以外的一些因素所影響。
目的：為期判斷有無混淆誤認之虞的結果，能更與市場的實際情形相契合。
而在審查基準中「2.商標近似、商品類似與混淆誤認之關係」中，更明文：「真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認」，因此，凡會造成相關消費者混淆誤認者，均應認為近似之商標，而應依商標法之相關規定，決定是否准予註冊商標。
⑵系爭「DFC及圖」商標與原告之著名商標「KFC」，
確實有致相關公眾混淆誤認之虞，且有減損原告著名商標或標章識別性之虞：
①佔商標3分之2之「FC」讀音相同，因此，該二商標讀音近似。
②佔商標3分之2之「FC」外觀相同，因此，該二商標外觀近似。
③「KFC」是非常知名之商標，且為炸雞之表徵，本
件商標之「FC」二字與「KFC」相同，會讓人聯想到與「KFC」有關連性。
④系爭加上雞圖及其使用之設色，更聯想到「KFC」炸雞。
⑤混淆誤認審查基準5.2.2條表示：「商品性質的不
同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象」，而本件二商標均使用在炸雞、餐廳、速食店等日常消費品，因其價格並非高昂，消費者對該等產品之商標亦不會仔細判讀，故而，消費者對該二商標所給予之注意力較低，因此容易混淆誤認該二商標為來自相關連之商品提供者。
⑥混淆誤認審查基準5.6.2條規定：
二個商標中較為消費者熟悉者，應受到較多之保護：
被告已認定原告之據以異議商標為知名商標，則於認定其他商標與原告之商標是否近似時，更應以保護知名商標之標準予以認定。
綜上所述，該二商標為近似商標，且該二商標又使用在相同商品上，自然極易造成消費者之混淆誤認。
⒌系爭商標於使用時，亦與原告之「KFC」商標使用實施
例之設色、編排極為近似，自易造成消費者之混淆誤認：
再者，系爭商標除原告知名之「KFC」三字外，同時加上雞圖，其使用時不論係店面招牌或炸雞桶，均使用與原告相同之紅、藍、白三色互相搭配之方式為之，而該二商標均使用在炸雞等相關商品上，更容易造成消費者與原告之炸雞店產生聯想，而產生誤認。
⒍據以異議商標之知名性，更容易使消費者對系爭商標與據以異議商標產生聯想：
被告另主張原告之「KFC」之知名性已為相關大眾所知悉，故消費大眾已對原告之商標具有辨識能力，不會對系爭商標及據以異議商標造成混淆云云。
惟按，商標所有權人為發展相關品牌而擁有相近似的多數商標乃世所常見，故消費者雖因「KFC」為知名商標而得以知悉「KFC」為知名炸雞之商標，但如前所述，因本件商標登記使用之產品類別為日常消費品，消費者並不會給予太多之注意，故而在看到與據以異議商標相近似之「DFC」三個字後，即誤以為係據以異議商標，再加上參加人使用系爭商標時之設色、容器形狀均與原告相近似，則消費者更容易因而誤認懸掛系爭商標之炸雞店即為原告公司之炸雞店，或者為與原告有所關聯或為原告所授權之炸雞店，故被告機關及參加人此項辯駁顯不可採。
⒎參加人之系爭商標是否為消費大眾所知悉，而得與據以
異議商標相併存，應以其申請日當時之實際情況判斷之：
另參加人於其書狀中表示，其自成立至今，已有80餘家之加盟店，故系爭商標亦經其加盟店之大量使用，而為相關消費者所知悉云云。
惟按，姑不論參加人之系爭商標是否因其80餘家加盟店而使消費者知悉之，但參加人之系爭商標是否為消費大眾所知悉，而得與據以異議商標相併存，應以其申請日當時之實際情況判斷之，而非申請日後近4年之情況為判斷基礎。系爭商標之申請日為91年10月18日，該時參加人必定無如目前所述之80餘家加盟店，故參加人所辯上述理由，亦不足為採。
⒏其他有「FC」字樣之商標獲准註冊，不得作為系爭商標是否近似於據以異議商標之判斷依據：
參加人表示其他具有「FC」字樣而獲准註冊之商標，作為不得僅以且有「FC」字樣即不得獲准註冊云云。
惟如前所述，只要容易造成消費者混淆誤認之商標，即應認為近似商標，其中是否使用在相同商品，以及使用實施例之編排、設色等，均為其重要認定因素，而不得僅以其他具有「FC」字樣之商標已獲准註冊，即認定本件系爭商標亦應准許註冊之依據。
再者，參加人所提出之該等其他具有「FC」字樣而獲准註冊之商標，若非其外觀設計與據以異議商標不同、或使用於其他不同之商品，或者並無如參加人大量使用系爭商標之情事，自不能與系爭商標相提並論。
⒐綜前所陳，據以異議商標「KFC」雖由三個外文字母所
組成，然「KFC」給消費者之印象及熟悉之程度，早已隨著原告長期廣泛使用及廣告宣傳，而達極重要之地位。今參加人以極近似於據以異議商標「KFC」之外文「
DFC及圖」商標申請註冊，顯係意欲剽竊原告之商標，期誤導相關公眾致其產生誤購之虞，參加人因此不必為其產品促銷，即得坐享漁翁之利，系爭商標之註冊申請，當違反商標法第23條第12、13及第14款之規定。在保護智慧財產權意識高漲之今日，參加人之行為誠不容存在。被告未綜合各項事證詳加審查，逕為異議不成立之處分，自難令原告甘服。為此，敬請撤銷原處分及訴願決定，以符法旨，並維原告之權益。
㈡被告主張：
⒈按商標法第23條第1項第12款規定：商標「相同或近似
於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊；第23條第1項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」；第23條第1項第14款規定：商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
⒉查本件系爭註冊第190785號「DFC及圖」商標係由外文
「DFC」及卡通化廚師小雞圖共置於一圓內所構成，與原告據以異議之註冊第63408、593949號「KFC」、0000000、0000000、179695號「COLONEL'sMUGNo.
4withKFC」等商標相較，前者外文「DFC」與後者「KFC」，固均有外文字母「FC」，惟二者起首引人注意之字母「D」與「K」，在外觀及讀音上迥然不同，系爭商標外文「DFC」復搭配可愛廚師小雞造型圖，其整體予人寓目印象有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。況國內外廠商以「○FC」作為商標圖樣外文，請准註冊於餐廳等服務、炸雞等商品或他類商品者，不乏其例，此有參加人檢送之商標公告圖樣及被告商標註冊簿資料影本附卷可稽。是二造商標圖樣足資區辨已如前述，消費者尚不致於以經仔細比對內含「FC」，即有誤認二服務或商品來自同一來源或有所關聯，自無致相關消費者混淆誤認之虞。又系爭商標圖樣上之卡通化廚師小雞圖，與原告所有註冊第80442號「CHICKYCharacterDesign」、870752號「CHICKYCharacterDesign#1」等商標之雞圖，二者在整體構圖意匠上有別，外觀上差別明顯，非屬構成近似之商標，亦無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應無前揭法條規定之適用。
⒊至原告主張參加人公司文宣上抄襲其所販售之暢銷招牌
商品之名稱（如全家餐等），此外其另仿襲美商庇薩屋國際公司之著名「HOT到家」等商標等節，經核參加人公司文宣上販售之商品名稱及其另案所申請之商標是否有仿襲案外人商標等情，與本案認定二造商標不構成近似分屬二事，非本件所得審究。又商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，本件原告主張系爭商標之註冊有違現行商標法第23條第1項第12、13、14款規定，是其既無違反現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，則其是否尚有違修正前商標法之規定，即毋庸審究，併予敘明。
⒋綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈參加人於91年10月18日以「DFC及圖」商標指定使用於
當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飯店、酒吧、泡沫紅茶店」等服務，向被告申請註冊，經核准列為審定第190785號商標（原服務標章）。嗣原告於92年11月14日以其有違當時商標法第37條第12、13、14款之規定，對之提起異議，而商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依現行商標法第89條第1項規定，逕予系爭審定商標註冊。並以94年03月24日中台異字第G00000000號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶不服，遂提起行政訴訟。
⒉次查原告所執二造商標構成近似之理由，乃系爭商標圖
樣上之外文與據以異議商標「皆由三個外文字母所組成，並含有排列相同之外文字母『FC』」云云，惟查系爭商標係由外文「DFG」及卡通化小雞廚師圖共置於一圓內所構成，與據以異議之「KFC」、「COLONEL'sMUG
No.4withKFC」商標相較，固均有外文字母「FC」，惟二商標除外文「FC」外，尚有引人注意之起首字母「D」與「K」可供區辨，且系爭商標除外文「DFC」以外，尚有搭配可愛小雞廚師造型圖，其整體與人寓目印象顯屬有別，異時異地隔離觀察，應無致生混淆誤認之虞，自非屬構成近似之商標。
⒊再者，「拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在
外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量」乃被告所頒行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.5所明示之審查原則，是以系爭「DFC」商標之起首字母「D」與據以異議商標之起首字母「K」有顯著差異，消費者必可一眼辨知二商標之不同，自無對二者產生混淆之疑慮。況FC不僅為普通字母，更為外文FRIEDCHICKEN（炸雞）之縮寫，原告自無獨佔使用此等文字之理，再參酌參加人於先前異議階段所舉之註冊第842206號「GFC」、註冊第991118號「CFC」等併存註冊於炸雞商品之商標，亦得證明商標雖均包含「FC」，仍難謂不得併存於同一或類似之商品／服務，而相關消費者確得據系爭商標與據以異議商標文字起首字母之不同，分辨二商標商品係來自不同來源，是「DFC」與「KFC」之併存，確無致消費者混淆，應非屬構成近似之商標無疑，而被告及訴願決定機關依據前述審查基準及具體存在之事實，為「二者應非屬構成近似之商標」認定，確無不合。
⒋進而言之，系爭「DFC」乃參加人擷取外文「DAINTILY
FRIEDCHICKEN（美味可口之炸雞）」之起首字母所自創之商標，與據以異議之「KFC」係取自原告之公司名稱─「KENTUCKYFRIEDCHICKEN（肯德雞炸雞）」─寓意截然不同，予消費者之印象更顯然有別，不僅無致生混淆誤認之疑慮，亦無惡意仿襲之嫌。尤其「FC」既為「FRIEDCHICKEN」之縮寫，顯為任何人均可思及之文字組合，自不應以商標圖樣中含有此等文字組合，即謂有抄襲之嫌。如是系爭「DFC」確為參加人所自創，當無抄襲原告商標之可能。至於系爭商標圖樣上之卡通化小雞廚師圖，與原告之「CHICKYCharacterDesign」及「CHICKYCharacterDesign#1」商標之雞圖，二者之整體構圖意匠顯屬有別，外觀上分野顯然，亦非屬構成近似之商標。
⒌第查商標之知名度固為判斷二商標之併存是否有致消費
者混淆之重要參酌因素之一，惟商標圖樣本身乃消費者主要藉以辨識商品來源之依據，是如二商標之整體外觀、觀念、讀音均足使消費者清楚辨識二者係來自不同之來源，則縱使一方商標已達著名之程度，亦無使消費者對另一方商標產生混淆或誤認之疑慮。今觀系爭商標與據以異議商標非屬構成近似已如前述，消費者得清楚辨識二商標商品係來自不同來源至為顯然，是縱使原告之「KFC」商標較為消費者所熟悉，亦無使其對二商標產生混淆誤認之疑慮，又況參加人所經營之「達客利」本土炸雞品牌加盟店，主要以專門店、獨立餐台或與參加人另一著名之休閒小站冷飲店複合式等方式經營，提供消費者衛生、低價位及本土化口味炸雞，由於加盟金額門檻低，故自創立第一家直營店至今，全國加盟店約80餘家，而系爭「DFC及圖」商標亦因此等加盟店之大量使用，為相關消費者所知悉，則消費者對二商標產生「混淆誤認之虞」因素既不存在，自難謂系爭商標之註冊有違反商標法第23條第1項第12、13款之疑慮。
⒍末按商標法第23條第1項第14款之適用，亦應以二商標
構成近似為首要，是如二商標已足使消費者辨識其商品係來自不同之來源，縱使二商標之商標權人係屬同業或某一方已為相關事業所知悉，亦難謂他方商標有抄襲之嫌。今查系爭「DFC及圖」商標乃參加人所自創，與據以異議商標非屬構成近似，是足以證明參加人確無惡意抄襲或攀附他人商標知名度之意圖，況就法條構成要件而論，二商標既非屬構成近似，自無因知悉而抄襲之可言，如是，系爭商標亦無商標第23條第1項第14款之適用至為顯然。至於原告一再牽扯與本案無關之「熱到家」、「哈到家」、「樂到家」、「HOTTOHOME」等商標，或指參加人之文宣有抄襲其所販售之暢銷商品等，均與本案系爭商標與據以異議商標是否構成近似無關，應無深入探究之必要。
⒎職是本案之唯一爭點乃系爭商標與據以異議商標是否構
成近似，足使消費者對二商標商品之來源產生混淆，是如此一基本要件不足成立，自難謂系爭商標之註冊有違反商標法第23條第1項第12、13、14款規定之情事。而參加人於異議階段已舉證說明「DFC及圖」與「KFC」二商標無致消費者混淆，是以「DFC及圖」與「KFC」商標非屬構成近似彰彰至明，當無違反前述商標法之可言，依法應准其繼續註冊，被告及訴願機關之處分殊無違誤，應予維持。
理由
一、按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為92年11月28日修正公布施行之商標法第23條第1項第12、13及第14款所明定。惟前揭條款規定之適用，均以兩造商標圖樣相同或構成近似之要件。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
二、本件參加人91年10月18日以「DFC及圖」服務標章（圖樣如附圖1所示），作為其第189273號服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋、飯店、酒吧及泡沫紅茶店等服務，向被告申請註冊，經被告審查核准列為審定第190785號聯合服務標章；嗣原告於92年11月14日以該審定服務標章有違修正前商標法第77條準用第37條第7、12、14款之規定（業經修正為商標法第23條第1項第12、13、14款）；案經被告審查，認系爭商標與據以異議諸商標相較，二者外文「DFC」與「
KFC」固均有相同字母「FC」，惟兩者起首引人注意之字母「D」與「K」，於外觀及讀音上迥然不同，整體予人寓目印象有別，應非屬構成近似之商標；況國內外廠商以「○FC」作為商標圖樣外文，請准註冊於炸雞等商品、餐廳等服務或他類商品者，不乏其例，自無致相關消費者混淆誤認之虞，應無首揭法條規定之適用，乃為「異議不成立」之處分。
原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定不得註冊？
三、經查，系爭商標係由外文「DFC」及卡通化廚師小雞圖共置於一圓內所構成，與原告據以異議之註冊第63408、593949號「KFC」、0000000、0000000、179695號「COLONEL's
MUGNo.4withKFC」等商標相較，前者外文「DFC」與後者「KFC」，固均有外文字母「FC」，惟「拼音性之外文，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量」（參被告所頒行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.5），而本件二者起首引人注意之字母「D」與「K」不同，在外觀及讀音上亦迥然不同，且系爭商標外文「DFC」復搭配可愛廚師小雞造型圖，其整體予人寓目印象有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。況FC為外文FRIEDCHICKEN（炸雞）之縮寫，為一般人可能思及之文字組合，國內外廠商以「○FC」作為商標圖樣外文，請准註冊於餐廳等服務、炸雞等商品或他類商品者，不乏其例，此有參加人檢送之商標公告圖樣及被告商標註冊簿資料影本附卷可稽。是二造商標圖樣足資區辨，消費者尚不致於以經仔細比對內含「FC」，即有誤認二服務或商品來自同一來源或有所關聯，自無致相關消費者混淆誤認之虞。又系爭商標圖樣上之卡通化廚師小雞圖，與原告所有註冊第80442號「CHICKYCharacterDesign」、870752號「CHICKYCharacterDesign#1」等商標之雞圖，二者在整體構圖意匠上有別，外觀上差別明顯，非屬構成近似之商標，亦無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應無前揭法條規定之適用。至原告主張參加人公司文宣上抄襲其所販售之暢銷招牌商品之名稱（如全家餐等），此外其另仿襲美商庇薩屋國際公司之著名「
HOT到家」等商標等節，經核參加人公司文宣上販售之商品名稱及其另案所申請之商標是否有仿襲訴外人商標等情，與本案認定二造商標不構成近似分屬二事，尚不影響本院之認定。又商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，本件原告主張系爭商標之註冊有違現行商標法第23條第1項第12、13、14款規定，是其既無違反現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定，則其是否尚有違修正前商標法之規定，即毋庸審究，併予敘明。
四、從而，被告所為本件「異議不成立」之處分，揆諸首揭法條規定說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成撤銷系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年10月18日
第七庭審判長法官李得灶
法官許瑞助法官林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年10月23日
書記官陳清容