最高法院95年度台上字第1848號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第1848號刑事判決

裁判日期：民國95年04月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第一八四八號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第一四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度少連偵字第二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人 張伶 如於民國八十五年七月十三日檢察官偵查中證稱：「（問：何以警詢筆錄口卡片指認向上訴人甲○○買安非他命？）是警員說指認了，就要放我回去，我就指認」， 張伶如 於警詢中之證詞，顯是受警員利誘，以不正方法取得之自白，原判決未調查是否與事實相符，率行判決，顯有調查未盡之違誤。㈡原判決於理由內並未說明上訴人有意圖營利之證據及理由，遽論處上訴人以販賣第二級毒品罪刑，有判決理由矛盾之違誤。㈢本件證人張伶如、 王清源 、 陳英男 及 李漢林 等人，於警、偵訊及法院審理時，前後所供不一，原判決對於上開證人有利於上訴人之證言不採，但未說明其不採之理由，有判決理由不備之違誤。㈣本件證人張伶如、王清源、陳英男、 李來好 及李漢林等人均與上訴人處於對向之地位，利害相反，且未在甲○○住處或身上查獲大量毒品或磅秤等販毒工具，原判決未說明究有何補強證據足資證明上訴人有販賣第二級毒品犯行，據採為不利於上訴人之判斷，自與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。㈤卷附000000000號行動電話譯文如何能認定係證人張伶如向上訴人之同居人 李宗栓 （已判處罪刑確定）購買安非他命之通話？又如係張伶如向李宗栓購買安非他命，又如何證明係上訴人與李宗栓共同販賣第二級毒品，原判決未詳細調查，有調查未盡之違誤。㈥原判決認定上訴人與李宗栓共同販賣安非他命予王清源二次，究竟是在何時？何地？以何價格販賣？又二次各係何人送給王清源？原判決未予究明，亦有調查未盡之違誤。㈦警員於八十七年十月二十九日查獲上訴人欲販賣安非他命予李來好，究係以陷害教唆方式使上訴人產生販賣安非他命之犯意？或以俗稱「釣魚」方法而達蒐集證據目的，原判決並未詳予調查，亦有調查未盡之違法等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以共同連續販賣第二級毒品，累犯罪刑。係依憑㈠證人張伶如、李漢林於警詢及檢察官偵查中所為陳述，及證人陳英男、王清源、姚嘉萍於警詢中所為陳述，雖與張伶如等人其後在審判中所陳述不符，惟其等先前之陳述，另有安非他命及電話紀錄簿、監聽紀錄可憑，其等在偵查中向檢察官所為之陳述，非顯有不可信之情況，而在警詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據。㈡上訴人對於其與李宗栓於八十七年十月二十九日晚九時三十分許，相偕在台中市太平國小前，自上訴人所持有之紅色小皮包內被查獲安非他命一袋（毛重三
五．一七公克），嗣又在其等同居之台中市○○路○段○○○巷○○號六樓之十一住處查獲安非他命三小包（含袋共重二．一公克），及第000000000號行動電話係其所有之事實，供認不諱。㈢上訴人與李宗栓共同販賣安非他命予張伶如之事實，業據證人張伶如於警詢、檢察官偵查及原審，證人姚嘉萍於警詢中分別證明屬實。且證人張伶如確於八十五年五月三十一日八時至同年六月一日五時二十分以其所有之第000000000號電話撥打上訴人所有之000000000號行動電話向李宗栓購買安非他命，有電話紀錄簿、通話紀錄表影本附卷可憑。㈣上訴人與李宗栓共同販賣安非他命予王清源之事實，業據證人王清源於警詢、檢察官偵查及法院審理中，證人即承辦本案之警員陳清幸於第一審法院供證屬實。且上訴人與李宗栓係於八十五年六月二十一日晚十時二十分共同攜帶安非他命二包至王清源住處欲販賣予王清源而被逮捕之現行犯。復有安非他命二包（驗餘淨重
五．０四三六公克）扣案足憑，該扣案之安非他命二包經鑑定結果，確含有甲基安非他命成份，有憲兵司令部刑事支援中心八十六年六月二日第○○○○○號鑑定書及八十八年五月七日（八八）綱得字第○○○○○號鑑定書附卷可按。㈤李來好為舉發上訴人與李宗栓共同販賣安非他命予伊之事實，為配合警方辦案（俗稱釣魚），由李來好撥打上訴人以其母陳○梅名義申請供其與李宗栓共同販賣安非他命所用之第0000000000號行動電話，佯向上訴人及李宗栓購買安非他命，經警於八十七年十月二十九日晚九時三十分許，在台中市太平國小前被逮獲之事實，業據證人李來好（已殁）證明在卷。復有當場自上訴人持有之紅色小皮包內查獲之安非他命一袋（驗餘淨重三四．二０公克）及自上訴人與李宗栓同居住處查獲之安非他命三小包（驗餘淨重一．
二三公克），暨第0000000000號行動電話扣案足稽。上開扣案之安非他命經送驗結果，確含有甲基安非他命成份，有內政部警政署刑事警察局八十九年八月一日刑鑑字第○○○○○號鑑驗通知書附卷可查。㈥上訴人與李宗栓共同販賣安非他命予陳英男之事實，業據證人陳英男於警詢中證明屬實。又在上開上訴人與李宗栓被警逮獲查辦中，證人陳英男撥打上訴人以其甥林○琪名義申請，供其與李宗栓共同販賣安非他命所用之第0000000000號行動電話欲向上訴人及李宗栓購買安非他命，該電話適由警員接聽，佯予應允，並於八十七年十月三十日凌晨四時三十分許，前往約定之地點逮獲證人陳英男，因而查獲上訴人與李宗栓共同販賣安非他命予陳英男二次，亦據證人陳英男於警詢中供明在卷。復有第0000000000號行動電話扣案可證。㈦上訴人單獨販賣安非他命予李漢林之事實，業據證人李漢林於警詢中證明無訛。復有李漢林持以購買安非他命所用之支票一紙附卷可憑。㈧販賣安非他命為重罪，為眾所皆知之法律規定，上訴人及其同居人李宗栓二人與證人張伶如、王清源、李來好、陳英男、李漢林並非摯交之友，該等證人更非有恩於上訴人，上訴人甚至辯稱並不認識該等證人，然其竟先後多次，或係單獨一人，或與李宗栓二人共攜安非他命前往交易，足見其非一般之轉讓關係，對上訴人及李宗栓而言，苟非有暴利可圖，焉有甘冒重刑之風險仍執意販售該等毒品之可能，益證其係基於營利之意圖而為販售，為其論罪之基礎。並說明：㈠上訴人否認有販賣安非他命犯行，及共犯李宗栓所為有利於上訴人之供詞，暨證人張伶如、王清源、陳英男、李漢林嗣後翻異前詞，改為有利於上訴人之證明，係屬卸責及迴護之詞，均無足取。㈡上訴人有販賣第二級毒品犯行，除據證人張伶如、王清源、李來好、陳英男、李漢林供證在卷外，上訴人於販賣毒品時並為被逮之現行犯，復有電話監聽譯文，且有被查獲之毒品及販賣毒品所用之第000000000號、第0000000000號、第0000000000號行動電話扣案足資佐證，已如前述，犯行已臻明確，尚難以未查獲磅秤、分裝袋，而為有利於上訴人之認定等理由綦詳。又上訴人雖辯稱：證人張伶如之警局筆錄係受警員利誘、以不正方法取得云云，惟查證人張伶如除在警詢證稱有向上訴人及其同居人李宗栓購買安非他命外，其在檢察官偵查及原審亦為相同之證述。是縱使張伶如在警詢中之證言係非出於自由意志而為，則除去其在警詢中所為證言，就其在檢察官偵查中及原審之陳述及其他卷內證物判斷，上訴人與李宗栓有共同販賣安非他命予張伶如一節，亦應為相同事實之認定。上訴意旨㈠所陳，對於判決結果不生影響，不得據為第三審上訴之適法理由。再原判決已於事實欄內認定「上訴人與李宗栓共同自八十五年二月間起至八十五年六月二十一日止，先後二次在台中縣○○鄉○○路○○○號王清源住處，以每包安非他命新台幣五千元之價格售予王清源施用，每次一包」（見原判決第二頁第十三至十六行）。就販賣安非他命予王清源之時間，雖未明確記載販賣年、月、日，但已載明自八十五年二月間起至八十五年六月二十一日止，共販賣安非他命二次予王清源，此時間記載並無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，上訴意旨㈥所陳，亦不得據為第三審上訴之合法理由。另原判決已於事實欄內認定「李來好為舉發販賣者而配合警方辦案，於八十七年十月二十九日撥打甲○○借用其母陳○梅名義申請供其與李宗栓販賣安非他命使用之0000000000號行動電話，佯稱欲『再』購買安非他命……」（見原判決第二頁倒數第六至三行），且於理由內敘明「上訴人與李宗栓二人係李來好為舉發販賣者，配合警方辦案，撥打電話佯稱欲再購買安非他命，而相約在台中市太平國小前交易，始攜帶大量毒品到場為警查獲」（見原判決第十一頁倒數第四至一行），足證警方係為蒐集上訴人販賣安非他命之證據，而以俗稱「釣魚」方法逮獲上訴人及其同居人李宗栓攜帶大量安非他命，上訴意旨㈦所陳，亦非依憑卷存資料具體指摘原判決違背法令。其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實問題之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十七日
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