裁判字號：最高法院92年台上字第4280號刑事判決
裁判日期：民國92年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四二八０號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月二十二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院八十五年度少連偵字第二五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十四年二月間起，至八十七年十月三十日止，基於意圖營利之概括犯意，或單獨一人，或與其同居人李○栓（業經另案判決確定）共同販賣第二級毒品安非他命。其事實如下：⑴、上訴人單獨自八十四年二月間起，至八十五年二月間止，及與李○栓共同自八十五年二月間起，至同年五月間止，連續以上訴人所使用之「000000000號」行動電話作為聯絡工具，在台中市○區○○里○○街○號七之三張○如住處樓下，或同市○○路○段○○○巷○○號六樓之十一上訴人與李○栓同居處附近等地，以每包新台幣（下同）二千元之價格，售予張○如安非他命八次。⑵、上訴人與李○栓二人自八十五年二月間起，至同年六月二十一日止，先後二次在台中縣○○鄉○○路○○○號王○源（下稱 王某 ）住處，以每包五千元之價格，販售安非他命予王某施用，每次一包。嗣警方於同年六月二十一日查獲王某後，囑王某以電話向李○栓佯稱欲再購買安非他命。上訴人乃偕同李○栓於當晚二十二時二十分許，攜帶安非他命二包至王某上開住處時，為警查獲，並扣得該二包安非他命。⑶、上訴人與李○栓自八十六年七月間起，至八十七年二月間止，以「0000000000號」行動電話作為聯絡工具，推由上訴人出面在台中市太平國小前販賣安非他命予李○好施用，前後共七次，每次一萬五千元。嗣李○好於同年十月二十九日被警查獲後，配合警方撥打上述行動電話向上訴人及李○栓佯稱欲再購買安非他命，並約定在台中市太平國小前交易。當晚二十一時三十分許，上訴人與李○栓二人依約攜帶安非他命前往上址時，被警方查獲。並自上訴人之紅色小皮包內扣得安非他命一袋，其後又在上訴人與李○栓二人同居之上址，查獲李○栓意圖販賣而持有之安非他命三小包。李○栓在警局查辦中，又有陳○男撥打其「0000000000號」行動電話欲向其購買安非他命三小包，每包一千元。該電話由警員接聽，並佯與之約定於翌（三十）日凌晨四時三十分許在精武橋邊紅綠燈下交易。屆時警方前往上址逮獲陳○男，並查出上訴人與李○栓二人曾推由上訴人出面於同年十月二十一日十八時許，及同年月二十五日十八時三十分許，在台中市○○路與三民路附近之加油站前販賣安非他命予陳○男，第一次一小包，價格一千元，第二次二小包，價格共計二千元。⑷、上訴人單獨於八十七年十月中旬某日，在台中市○區○○路中友百貨公司對面紅綠燈下販賣安非他命半兩（約十八公克）予李○林，李○林則交付林○雄簽發之一萬五千四百元支票一紙抵付價款。上訴人將該支票託林○琪存入林母帳戶內欲提示時，因該支票已掛失止付致未獲兌現等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按連續犯行為之終了在另一犯罪有期徒刑執行完畢後五年內，應成立累犯。原判決認定上訴人自八十四年二月間起，至八十七年十月三十日止，基於意圖營利之概括犯意，或單獨一人，或與李○栓共同販賣第二級毒品安非他命等情，而論以共同連續販賣第二級毒品罪。惟卷查上訴人於八十五年五月十八日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台中分院以八十五年度上訴字第一四七號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，並於八十五年六月十四日易科罰金執行完畢，有台灣台中地方法院被告全國前案紀錄表，及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽（見台灣台中地方法院八十七年度訴緝字第七八九號卷第一、二頁，原審重上更㈠字第一九號卷第十六、十七頁）。則本件上訴人連續販賣第二級毒品犯罪行為終了之日（即八十七年十月三十日），既在其另犯違反麻醉藥品管理條例之罪所處有期徒刑三月易科罰金執行完畢之日（即八十五年六月十四日）後五年之內，依上說明，似應成立累犯。原審未查明上訴人前案所處有期徒刑之執行情形，並適用刑法第四十七條之規定論以累犯，依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法。㈡、查本件檢察官起訴之法條及罪名為修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪；該條例已於八十八年六月二日修正名稱為「管制藥品管理條例」，其原第十三條之一第二項各款所規定之刑罰均已刪除。而毒品危害防制條例係於八十七年五月二十日修正公布全文及法規名稱，將安非他命列為第二級毒品，並於同條例第四條第二項內規定販賣第二級毒品之罪名及其刑罰。修正前麻醉藥品管理條例與新修訂之毒品危害防制條例，二者對於販賣安非他命行為所規定之罪名與刑罰之範圍均不相同。是以法院若欲變更起訴書所引修正前麻醉藥品管理條例之罪名，而改依毒品危害防制條例之罪名論科，自應適用刑事訴訟法第三百條之規定，以為變更起訴法條改判之依據。此與法律修正後，原起訴條文僅更動其次序或法定構成要件變更，並不影響於罪名認定，而無須適用上開規定變更起訴法條之情形不同。本件原判決既變更檢察官起訴書所引修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪名，而改依毒品危害防制條例第四條第二項之罪名論科。依上說明，自應適用刑事訴訟法第三百條之規定，以為變更起訴法條改判之依據，方為適法。乃原判決理由竟謂「檢察官於八十五年七月二十二日依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪對被告（即上訴人）起訴，事後法律修正變更，依新法論罪，應無庸變更其起訴法條」云云（見原判決第十四面倒數第五行至倒數第三行）。其見解不無可議，難謂無判決不適用法則之違法。又原判決雖未引用刑事訴訟法第三百條之規定，但其事實上既有變更檢察官起訴法條，而改依毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪名判決之情形，自應依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定，於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，以使上訴人有適時提出辯解之機會，而保障其訴訟防禦權，方屬適法。乃原審並未依上述規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，逕依上開新罪名論科，其所踐行之訴訟程序亦非適法，併有可議。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十一日
Ａ