裁判字號：最高法院94年台上字第4309號刑事判決
裁判日期：民國94年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四三０九號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年二月三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第二０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度少連偵字第二五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以共同連續販賣第二級毒品，累犯罪刑，固非無見。
惟查：卷附之台灣大哥大股份有限公司查覆表（見民國八十七年度偵字第二三三九二號影印卷第七十三頁）載明：第0000000000號行動電話係 陳黃梅 （上訴人之母）自八十七年九月十一日起租用。如果無訛，則上訴人似不可能在八十七年九月十一日以前以其母名義租用之上開行動電話為聯絡工具，販賣第二級毒品安非他命予 李來好 （已歿）。乃原判決未詳查細究，遽於事實欄內認定「甲○○（上訴人）與 李宗栓 （已判刑確定）共同自八十六年七月起至八十七年二月間止，以甲○○借用其母陳黃梅名義申請之0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後七次在台中市太平國小前販賣安非他命予李來好施用」（見原判決第三頁第七至九行），資為論處上訴人以販賣第二級毒品罪刑之基礎，其事實之認定，顯與卷內資料不符，要難謂為適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月十五日
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