裁判字號：最高法院95年台上字第1807號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一八０七號
上訴人甲○○
在押選任辯護人 何啟熏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十日第二審判決（九十四年度上訴字第三八一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定為警查獲前所購買ＭＤＭＡ之數量，每次約一千顆，惟購入之目的，或是轉讓，或是自己施用，非必出售，原審就購買三次之目的未於理由中說明，即認定上訴人成立販賣毒品罪，有判決不備理由之違法。（二）原審以上訴人與 陳建翰 之通話內容，而不採納上訴人係代 黃財堂 詢問之辯詞。惟上開通話內容屬上訴人與陳建翰之陳述，其效力應與上訴人與共犯之自白相同，原審應再傳黃財堂到庭訊問。原審未再調查，自屬於法有違。（三）民國九十三年九月八日查獲時， 聞世源 雖已取得ＭＤＭＡ，然警方係因破門而入，致聞世源於慌亂中將ＭＤＭＡ藏置於洗衣機等處，而未能交予在場之黃財堂。於民法上，上訴人固已取得所有權，但此乃因警方未於陳建翰持有毒品時先予逮捕，而是等到陳建翰入屋內以後，才採取行動所致。故於警方查獲時，上訴人始終就該毒品不能為任何之處分，此與實務上認為「販入」行為亦成立販賣罪之販入者於為警查獲前均能自由處分毒品之情形不同，應不能論以販賣之罪云云。
惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、證人陳建翰之證言、證人聞世源之證言、證人 余春暉 之證言、查獲時當場自陳建翰交予聞世源之背包中查扣如原判決附表所示之藥錠，經鑑驗均有ＭＤＭＡ成分、第一審九十四年七月十一日辦理刑事案件電話記錄查詢表一紙、內政部警政署刑事警察局九十三年十二月三十一日刑鑑字第０九三０一八九一六九號鑑驗通知書一件、通訊監察譯文表、扣案新台幣（下同）一百二十二萬二千五百元等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載共同連續販賣第二級毒品之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：該一萬顆ＭＤＭＡ係黃財堂先前要求伊幫忙詢問朋友，並非伊本人要買，且九十四年九月八日查獲當時，伊並不在現場，自不能以當日查獲之毒品認定伊有販賣毒品之行為。而聞世源於另案警詢、偵查及審理中之陳述前後不一，與陳建翰所言相異，故其所為不利於伊之陳述，自非可採，另陳建翰固於另案偵查中陳稱以每顆一百五十元之價錢出售扣案ＭＤＭＡ予伊，然依扣案數量一萬一千零六十三顆計算之，扣案ＭＤＭＡ之總價應為一百六十五萬九千四百五十元，而非扣得之現金一百二十二萬二千五百元，此與一般毒品交易均銀貨兩訖不符，有悖常情，且伊與陳建翰是否就扣案ＭＤＭＡ達成交易意思合致，伊又未實際持有，尚難認伊已完成販入第二級毒品之行為云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件共同連續販賣第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人陳建翰、聞世源於偵審中所為之先後證述，雖有部分不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合余春暉之證言及卷附上訴人與陳建翰通話之通訊監察譯文表、交易當場扣案如原判決附表所示之毒品ＭＤＭＡ、現金一百二十二萬二千五百元及上訴人坦承伊與陳建翰確實於電話中談論一萬顆搖頭丸之交易，陳建翰說搖頭丸到手了，每顆一百二十五元，並約定由陳建翰送至聞世源正神路一四一號住處之自白，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。再審酌販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除上訴人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。本件雖查無確據證明上訴人賣出ＭＤＭＡ之價格，無從比較上訴人販入、賣出之價差金額，然上訴人自承：未無施用ＭＤＭＡ等語（第一審卷第十七頁），既非自用，則上訴人甘冒風險，販入大量ＭＤＭＡ，其非從中牟取暴利，所為何來？若謂僅係平價轉售，其誰能信？堪認上訴人販入毒品，顯係基於販賣營利之意圖等情，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違反論理及經驗法則。又觀諸監聽資料：九十三年九月六日晚間十一時五十六分許，上訴人與陳建翰之通話內容：陳建翰：「老闆，衣服（ＭＤＭＡ之代稱）我問到了，可是到我這邊是一百二十的，到你那邊可能就一百二十五這樣。」，上訴人：「好啊。」，陳建翰：「一次要一萬喔。」，上訴人：「好。」；九月七日晚間七時三十分通話內容，陳建翰：「你要怎麼配，各五千是不是？」，上訴人：「對啊。」，陳建翰：「好。」，上訴人：「七、三好了。」，陳建翰：「什麼？」……，上訴人：「只有兩種而已嗎？」，陳建翰：「對啊，只有兩種啊。」，上訴人：「各五千啊。」，上訴人：「你先看什麼時候會好。」，陳建翰：「好，我馬上問一下，等一下打給你。」；同日晚間七時四十九分通話內容，陳建翰：「ＯＫ啊，等一下就有了。」上訴人：「好啊，那你等一下下來啊。」，同年九月八日一時十七分，陳建翰：「約在哪裡？」，上訴人：「那我得舊家，車庫啊」，陳建翰：「好，算好，一二三二五０喔」（見偵查卷第一一一、一一四、一一五頁，一二０至一二一頁），且陳建翰稱：「通話譯文中《算好一二三二五０喔，MM不要喔》，意思是我是要他先算好價錢，我到達的時候再跟他算，……，一二三二五０可能是價格」等語（第一審卷第八七頁），上訴人復坦承監聽譯文內容為實在（見第一審聲請羈押卷第五頁），顯見上訴人就ＭＤＭＡ交易之數量、價錢、種類配置，均係自行決定，倘如其所辯，僅係代朋友詢問，何以能為此種決定？是上訴人所辯，已非無疑，再者，衡諸販賣毒品本即為警強力查緝，刑罰亦重，倘上訴人若僅單純媒介陳建翰、黃財堂為毒品買賣，只須介紹雙方認識，由其二人自行交易即可，何需甘冒為警查獲、身陷囹圄之高度風險，並提供住處以利毒品流通，且安排其店員聞世源出面取貨、付款？況上訴人亦坦承扣案交易之現金一百多萬元係其所有（見原審卷第五二頁），是上訴人辯稱僅單純媒介交易等語，尚難採信。另依前揭監聽譯文內容，上訴人與證人陳建翰，就ＭＤＭＡ交易之數量、價格及種類配置等，均已言明，顯已達成買賣契約之意思合致，此由陳建翰甫抵達正神路一四一號住宅門口，尚未停車妥當，即將價值高昂之大量ＭＤＭＡ交付聞世源，即足明瞭。蓋雙方交易價格若未談妥，豈會如此？而雙方買賣契約既已成立，陳建翰將買賣標的ＭＤＭＡ交付上訴人之代理人聞世源，即屬將所有權移轉於上訴人，上訴人販入ＭＤＭＡ之行為自屬完成，至於價金尚未給付陳建翰，即遭警查獲，亦無礙買賣之成立，原審因認上訴人犯販賣第二級毒品罪，核無不合。又原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其選任辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其選任辯護人均答稱：「無」，並未聲請原審票傳黃財堂到庭訊問而為如何之調查（見原審卷第七五頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十九日
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