裁判字號：最高法院91年台上字第5390號刑事判決
裁判日期：民國91年09月26日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五三九○號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林永頌律師右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年六月十八日第二審更審判決（九十一年度上重更㈢字第十八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第三三一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，執行完畢後，猶不知悔改。於民國（下同）八十六年四月二十三日在獄中自首脫離「四海幫」犯罪組織，經檢察官為不起訴處分後，竟仍於出獄後，吸收聚集小弟黃○勳（組織犯罪部分另案由台灣高等法院審理中，槍礮條例部分業已判處罪刑確定在案）、賴○穎（現役軍人，另案由海軍基隆後勤支援指揮部判處組織犯罪及槍礮條例罪刑在案）以及年籍姓名不詳，綽號「 阿剛 」、「 阿達 」等人，於新竹市○○路○○○號十樓甲○○任總經理而管理經營之「皇朝」酒店內聚集活動，黃○勳則被任命為該酒店六名經理之一，每月各薪資新台幣（下同）三萬五千元，黃○勳、賴○穎等人均聽從甲○○之指揮辦理事務，平日擁槍自重，甲○○即藉此恃眾逞強，而於八十六年十二月間，率眾至新竹市○○路○○○號由王○興任總經理而管理之「駙馬爺」酒店（嗣原址更名為「 辣妹 風情」酒店）藉口毆打王○興並砸毀店內設備（嗣經雙方和解）之從事犯罪之活動，而由甲○○主持而形成一個具有內部管理結構，具有集團性、常習性以及脅迫性、暴力性之組織。嗣甲○○於八十七年九月十三日凌晨一時至二時許，因與賴○穎、黃○勳等人再陪同張○國等人前往新竹市○○路○○○號二樓辣妹風情酒店飲酒，甲○○與賴○穎以及綽號 阿志 者基於共同犯意之聯絡，先由甲○○將其所持有之義大利半自動制式九０手槍一把、彈匣一個內含子彈四顆，交由賴○穎以及綽號 阿志者 保管而共同持有之，約於當日凌晨二時三十分許，一行十一人進入「辣妹風情」酒店二０八號包廂內，甲○○隨即要求服務生通知過去與之素有嫌隙之總經理王○興出面接待，惟王○興遲未到場，黃○勳見狀並為其大哥甲○○在該酒店內大肆吼哮，甲○○於包廂內自賴○穎處取出前述槍、彈，作拉槍機之動作，並基於恐嚇之犯意表示三分鐘內要王○興出現，否則要王○興吃子彈等語，此時張○國見狀即以共同持有前述槍彈之犯意將該槍彈由甲○○手中拿下，交由黃○勳保管。嗣張○國於八十七年九月十三日凌晨一時至二時許間，亦率陳○宗、邵○東、郭○福、張○能（以上四人另由台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦中）等，共五人自台北南下至新竹市「皇朝」酒店與甲○○相聚飲酒唱歌，席間並有甲○○之小弟黃○勳、賴○穎及甲○○女友呂○儀（另由台灣新竹地方法院少年法庭諭知交付保護管束處分確定）與 呂女 之友人 田佳玲 等人在場作陪，總計八男二女。
席間甲○○即提議再到王○興所管理之「辣妹風情」酒店飲酒。於是原一行人十人，連同嗣再加入，亦為甲○○之小弟，綽號「阿志」之人，分乘二部自小客車，即張○國、陳○宗、邵○東、郭○福、張○能等五人一部，甲○○、黃○勳、賴○穎、呂○儀、田佳玲及「阿志」六人共乘另一部車輛，並由黃○勳駕車。約於當日凌晨二時三十分許，一行十一人進入「辣妹風情」酒店二０八號包廂內，甲○○隨即要求服務生通知過去與之素有嫌隙之總經理王○興出面接待，惟王○興遲未到場，黃○勳見狀並為其大哥甲○○在該酒店內大肆吼哮，甲○○於包廂內自賴○穎處取出前述槍、彈，作拉槍機之動作，此時張○國見狀即以共同持有前述槍彈之犯意將該槍彈由甲○○手中拿下，交由黃○勳保管。迨王○興約於凌晨三時許到場後，甲○○與黃○勳、賴○穎、「阿志」等四人，即基於欲教訓王○興之傷害犯意聯絡與行為分擔，由甲○○上前與王○興交談不到二分鐘之時間，甲○○即以表情示意黃、賴、「阿志」三人上前以保特瓶、煙灰缸及拳、腳毆打王○興，致王○興之前額、臉頰、手掌、手指、左上肩等處受有瘀血、擦傷等未足致死之傷勢（傷害部分未據告訴）。王○興遭毆打後倒於沙發上，惟甲○○仍怒氣難消，在旁張○國見狀，藉酒壯膽，竟基於殺人之犯意，取得槍枝後，即在近距離內朝王○興胸部連開二槍，子彈貫穿王○興之胸部。於槍擊行為結束後，隨即由黃○勳持前述槍、彈插於腰際間，攜出包廂外下至一樓藏放，同時「阿志」亦趁機先逃離現場而不知去向。約過五分鐘時間，賴○穎亦走出包廂，再會同黃○勳並由黃○勳將前述槍彈攜回包廂內藏放。嗣警方於案發後據報趕赴現場查獲該持槍殺人之上情，並於包廂內沙發下查扣得該義大利制式手槍、彈匣及未經射擊之子彈二發，彈殼一個，而王○興經送醫後不治死亡等情，因而撤銷第一審關於甲○○指揮犯罪組織，非法持有槍彈、恐嚇罪部分不當之判決，改判分別論處甲○○指揮犯罪組織及共同未經許可持有手槍罪刑，另認甲○○殺人部分，不構成犯罪，因而維持第一審關於甲○○殺人部分諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查本件共犯中綽號「阿志」之人，業經同案被告賴○穎供稱並指認其姓名為顏○傑在卷（見軍法審判卷第二十五頁反面及二十七頁），原審僅以經傳訊賴○穎所供稱之顏○傑到院，否認曾參與本案之犯行，且被告甲○○及張○國亦稱無從指證云云，即認為不可採，並未傳訊賴○穎對質，如顏○傑確未參與本件犯行，則賴○穎何以在軍事審判中加以指認，實情究何？原審未詳加勾稽，遽行判決，即有調查職責未盡之違誤。次查原判決事實雖認定「……甲○○隨即要求服務生通知過去與之素有嫌隙之總經理王○興出面接待……，取出前述槍、彈，作拉槍機之動作，表示三分鐘內要王○興出現，否則要王○興吃子彈……」「……甲○○隨即要求服務生通知過去與之素有嫌隙之總經理王○興出面接待，……王○興遭毆打後倒於沙發上，惟甲○○仍怒氣難消……」，惟於理由內却記載「……若依黃○勳此次所述，甲○○與王○興並無特別之怨隙，……因此甲○○當日帶同黃○勳等人前往……並非尋釁之擧……」「……依此前述證據所示，亦無證人指述被告甲○○有啟槍機推動子彈上膛之情形……」，其事實之認定與理由之記載，互不相符，難謂無判決理由矛盾之違誤。再查證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決既認定甲○○與賴○穎等共同持槍至「辣妹風情」酒店內「要求服務生通知過去與之素有嫌隙之總經理王○興出面接待，……甲○○於包廂內自賴○穎處取出前述槍、彈作拉槍機之動作，……否則要王○興吃子彈」「……王○興遭毆打後倒於沙發上，惟甲○○仍怒氣未消……」，而證人黃○勳於警訊中亦證稱：「……我和甲○○等人到了辣妹風情二○八包廂後，甲○○就把槍拿了出來，並拉了槍機放在桌上後，我怕會出事就把槍退彈後，放在我坐位後方，約過了一下王○興就進來了，鄭就把王帶到我對面的座位開始談話、爭吵，我和賴○穎就過去開始毆打王○興，約打了
三、四分鐘後，我和賴見王倒在沙發上不動就停手了，甲○○見我們停手就向我要槍，我就把槍拿給甲○○，甲○○接過槍以後即拉槍機準備往王○興開槍，我們大家見狀立即把鄭手中的槍搶下來，張○國把槍搶到手後，就對鄭說『要開的話就讓我開』，鄭不要，堅持要自己開，於是二人又起爭執，後來張○國就拉了槍機往王○興身上開了二槍，開了槍後甲○○就把槍接了過來，並交給我，要我拿到樓下鄭的車中，我就立刻把槍帶到樓下再上樓，上樓後鄭又叫我下樓把槍拿上來，我就再下樓把槍帶上樓，上樓後甲○○就對我說：這件事如果我承擔起來，他會幫我照顧家裏，並且每個月給我貳拾萬元安家費，待我出獄後他會把他的地盤全部讓給我，所以我於之前筆錄中，坦承槍是我開的，我們談好條件後沒多久，警察就到了。」「警方向我說明犯案後的徒刑，我覺得划不來所以才坦承說明。」（見八十七年度少連偵字第一三二號偵查卷第十六頁），又稱：「……甲○○叫我拿槍給他，我就拿槍給甲○○，本來甲○○要開槍，是張○國說要開就由他去開」（見同上卷第七十二頁），況原判決理由復記載「依照黃○勳、賴○穎以及黃○梅此部分之陳述，似乎被告甲○○有持槍欲殺害王○興之意欲……」，則甲○○有無共同殺人之故意，饒有研求之餘地，原審僅以證人陳○宗、張○能、郭○福等於第一審審理中證稱被告甲○○沒有開槍及張○國要開槍時，甲○○有要去攔他等語。遽認甲○○未有與張○國共同殺人之故意，似嫌速斷，尚與經驗法則及論理法則有違。另原判決記載「㈥蔣○香於警訊中稱……」，似為蔡○香之誤，宜併予注意及之。檢察官及甲○○上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二日Ｂ