裁判字號：最高法院94年台上字第4926號刑事判決
裁判日期：民國94年09月08日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四九二六號
上訴人 台灣 高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
光二村原審辯護人林詮勝律師選任辯護人 尤伯祥 律師上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年一月十八日第二審更審判決（九十三年度上重更㈥字第四四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第三三一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查本件：
一、殺人未遂部分：
（一）上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決理由欄於被告被訴指揮犯罪組織無罪部分，指明 黃建勳 之警詢筆錄無證據能力，卻又以該項筆錄作為認定被告殺人未遂犯罪之證據，有判決不適用法則及理由矛盾之違誤。㈡原審未調查子彈上膛與否，即謂被告舉槍瞄向 王泰興 之時已著手殺人，實屬速斷，有應調查之證據而未調查之違背法令。㈢依 張志國 、黃建勳之證詞，張志國有拉槍機再射擊情事，則被告縱曾舉槍瞄向王泰興，惟當時子彈並未上膛，原判決對此有利被告之證據，未說明何以不採之理由，有理由不備之違誤。㈣黃建勳於警詢時雖指被告有拉槍機，但彼說詞前後矛盾，原判決未予究明即予採認；又 吳佳真 於警詢時稱彼未目擊開槍過程，因此彼於偵查中所言被告叫黃建勳開槍云云，真實性及憑信性可疑，原審未傳喚吳佳真到庭究明；另縱使被告曾叫黃建勳開槍並自行舉槍瞄向王泰興，亦難僅憑此即認被告當時意在殺人，原判決有應調查之證據未調查、濫用自由心證及理由不備之違誤等語。（二）檢察官上訴意旨則稱：本件用以殺人之槍、彈係被告所提供，且張志國開第一槍未擊中王泰興之際，被告又不立即將張志國所持之槍奪下，仍默許張志國再補開第二槍，致王泰興不治死亡，終達成被告槍擊王泰興之本意，則被告與張志國間不得謂無共同殺人之意思聯絡，即令殺人之結果為張志國之射擊行為所造成，然衡以分擔實施犯罪行為以達其共同目的之犯意，仍無解於共同殺人之罪責，原判決以被告與張志國間不能論以共同正犯，尚有可議。另酌之張志國與王泰興間距離非遠，何以第一槍未能擊中？是否因其間原無深仇大恨尚無置王泰興於死之必要，然因已向被告表明由彼開槍之意，在身不由己之情況下，故意打偏，不願一槍置王泰興斃命？而在第一槍未中後，基於何原因必須再補開第二槍？是否因被告見張志國無心槍殺王泰興，心中不悅，責備張志國並命彼瞄準王泰興胸部再開第二槍，張志國始向王泰興胸部再開第二槍？王泰興中彈後，被告電請何單位之救護車前來送醫急救？以上待證事實，與被告應否負共同殺人罪責相關，自有詳加調查釐清之必要，原審就此遽認被告與張志國間無殺人犯意之聯絡或默示之合意，不能以共同正犯論，難謂無證據調查未盡之違誤等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。至於供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件原審認定上訴人有原判決所載於民國八十七年九月十三日凌晨三時許，在新竹市○○路○○○號二樓王泰興任總經理之「辣妹風情酒店」二０八號包廂內，因不滿王泰興遲未到場接待，迨王泰興進入包廂後，與王泰興交談不到二分鐘，語多不合，同行之 賴思穎 、「 阿志 」、黃建勳三人見被告臉色不悅，即共同基於傷害之犯意聯絡，分別以拳、腳及保特瓶、煙灰缸等物，圍毆王泰興成傷，倒於沙發上（傷害部分未據告訴）。此刻，被告怒氣未消，竟萌生殺害王泰興之犯意，命黃建勳開槍，黃建勳不敢開槍，被告即從黃建勳處拿取上開槍彈，瞄向王泰興而著手殺人之行為，在旁之張志國見被告殺意甚堅，即自被告手中搶下槍彈，表示由彼動手即可，被告槍殺王泰興之目的始未得逞等情，係依據證人黃建勳於偵查中及原審更四審審理時之證詞，暨證人賴思穎、吳佳真、 黃春梅 於偵查中， 鄭振幅 、 陳宏宗 於第一審之證詞等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人所辯未舉槍瞄向王泰興及無意殺害王泰興各節，如何不足採；證人 呂思儀 、黃春梅、吳佳真和黃建勳雖證稱王泰興被槍擊之後，被告有說叫救護車來等語，為何不足憑以推翻事實之認定等理由，詳加說明。以被告持槍瞄向王泰興欲行殺害時，被在旁之張志國搶下槍彈，惟被告仍堅持自己開槍，並當場阻攔張志國開槍，則被告與張志國間就殺害王泰興之行為，難認有犯意之聯絡或默示之合意，尚不能論以共同正犯。公訴人認被告與張志國共同殺人既遂，尚有未合，第一審就被告被訴殺人既遂部分，變更起訴法條，以恐嚇罪論處，亦有未當，因而撤銷第一審就此部分之判決，改判依刑法第二百七十一條第二項、第一項，論處被告殺人未遂（累犯）之罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備或其他違背法令之情形。再查：（一）原判決就殺人未遂部分所採認之證據係黃建勳於偵查中及原審更四審之證詞，並非以黃建勳之警詢筆錄為據，被告上訴意旨指原判決對黃建勳之警詢筆錄證據能力認定前後矛盾，顯有誤會。（二）被告於王泰興被毆打倒在沙發後，如何起意殺害王泰興並著手實施殺人之行為，又其阻攔張志國開槍，只是不願張志國動手而已，尚難以此證明被告無殺人之意思等情，業據原判決論述綦詳（見原判決理由甲之二之㈠、㈡）。而以槍射擊者，係指持槍瞄向目標發射，被告既基於殺害王泰興之犯意，持槍瞄準王泰興，顯已著手殺人行為，至於當時子彈是否已上膛，原不影響被告著手殺人行為之認定。原審未就此再為調查，並無查證未盡或判決理由不備之違誤。（三）原判決已詳敘被告與張志國間無殺人犯意之聯絡或默示之合意，不能以共同正犯論之理由，檢察官並未依據卷內資料指出有何具體事證係原審應調查而未予調查，單憑臆測之詞，指摘原判決認定有誤，已非可採。又原審既認黃建勳等證人所稱被告有說叫救護車之詞，不足憑為有利被告之證據，則原審未就該部分再行查證，亦難謂有何應行調查之證據而未予調查之違誤。從而，被告及檢察官就殺人未遂部分之上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，被告及檢察官就殺人未遂部分之上訴均違背法律上之程式，應予以駁回。
二、指揮犯罪組織部分：檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決有理由不備之違誤：１、被告糾集黃建勳、賴思穎及綽號「 阿剛 」、「 阿達 」、「阿志」等人組成犯罪集團，黃建勳等人均依被告指示作事等情，已據黃建勳、賴思穎於警詢及偵查初訊時供認不諱，被告之女友呂思儀及酒店小姐對黃建勳、賴思穎二人亦多以彼等係被告之「小弟」用語稱之，顯見被告與黃建勳等人之間，係具有相當程度之內部管理結構，具集團性、常習性，被告則屬組織領導地位。２、依黃建勳及呂思儀於警詢所言，被告與王泰興洽談事情，黃建勳、賴思穎見被告臉色不悅即上前毆打王泰興，顯見係依被告指示（包括臉色在內）行事。砸店情形以及本件上開槍擊事件發生時，被告及黃建勳、賴思穎均在場， 堪認渠 等之組織具暴力性。３、黃建勳已因參與被告為首之犯罪組織，經判處罪刑，並經最高法院駁回上訴確定，被告確有指揮犯罪組織無誤。４、被告除曾於八十六年十二月間至王泰興經營之酒店砸店，並於八十七年九月十三日凌晨再發生本案，繼之又於八十九年十二月間涉犯台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第七０九九號偵辦之暴力犯罪案件，足證被告於自首脫離四海幫海中堂後，仍持續指揮犯罪組織犯案。原判決對前述證據未說明何以不足採為判決基礎之理由，徒以被告曾辦理自首脫離四海幫海中堂之犯罪組織及無證據證明四海幫海中堂又復活等因，維持第一審無罪之判決，顯有理由不備之違法。㈡原審有應為調查之證據而未調查之違誤：被告既於八十四年十一月二十四日在新竹市警察局辦理解散登記，亦曾於八十五年十二月二十日辦理自首脫離四海幫之犯罪組織，何以新竹市警察局於八十九年四月二十八日及同年十二月二十八日召集之八十九年度第一次及八十九年十月至十二月列管不良幫派組合審查會議，其審查結果仍繼續列管四海幫海中堂之被告、黃建勳、賴思穎？何以八十八年八月五日提報列管之名冊中仍列有彼三人？該三人遭警方繼續列管之原因何在？警方於八十八、八十九年間有無掌控、發現該三人不法活動之事證？何以新竹市警察局第二分局九十三年八月十二日函仍敘明被告目前仍屬四海幫海中堂成員（組長），賴思穎、綽號「阿達」（ 李秉達 ）均列為四海幫海中堂成員， 郭進崑 、 游家豪 均為四海幫成員，四海幫屬本分局所轄成員最多之幫派組織，幫眾複雜多有不法前科，潛伏犯罪機率極高，故以列管掌握動向利於犯罪預防等情？以上所述與認定被告有無公訴意旨所述指揮犯罪組織有所關聯，原審自應就之為調查，乃未調查即遽認被告無指揮犯罪組織犯行，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。
惟查犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨所指被告另涉有組織犯罪防制條例第三條第一項指揮犯罪組織罪嫌部分，經查：（一）卷附新竹市警察局函及檢附之相關資料，暨台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第二七五一號不起訴處分書，可證明四海幫海中堂業經辦理解散登記，被告亦已自首脫離該犯罪組織。（二）卷附之四海幫海中堂名冊，雖將黃建勳、賴思穎列為海中堂成員，惟查無彼二人參加入幫儀式之證據資料，且新竹市警察局第二分局對於該局何時將黃建勳、賴思穎列入海中堂名冊，及依據何具體不法犯罪事實而將彼二人列入名冊一事，函稱由於建管時間久遠，已查無係於何時納入名冊及依據何具體不法事證，並且無跡可循建管之時是否經該局開會審查議決。則不能以該局所列管之四海幫海中堂成員名冊中，出現黃建勳、賴思穎之名字，即據以認定彼二人為四海幫海中堂成員。（三）新竹市警察局及該局第二分局就台灣高等法院花蓮分院檢察署所詢該局現在仍將四海幫海中堂列入不良幫派組織而加以列管之理由何在？並未能正面加以說明，僅謂四海幫屬該分局所轄成員最多之幫派組織，幫眾複雜多有不法前科，潛伏犯罪機率極高，故以列管掌握動向利於犯罪預防。對於四海幫究竟於何時復活，或再從事那些幫派不法行為，以及被告脫離四海幫海中堂後，是否仍繼續從事幫派不法行為？若有，其所從事之幫派不法行為究有幾件？均無法提出具體事證加以證明。又既謂「以列管掌握動向利於犯罪預防」，足見新竹市警察局所以將四海幫視為不良幫派再加以列管，只是為預防已經解散之四海幫復活而繼續從事幫派不法行為而已。（四）黃建勳雖經判處參與犯罪組織罪刑確定，惟此乃屬個案之判斷，非能因此推論本件被告確係指揮黃建勳、賴思穎及綽號「阿剛」、「阿達」者參與四海幫海中堂之犯罪組織；何況賴思穎所涉組織犯罪部分業經國防部高等軍事法院判決無罪確定。再者，新竹市警察局所列管四海幫海中堂之成員名冊所載被告擔任四海幫海中堂組長，雖經該幫成員 杜樹明 所指認，惟杜樹明指認筆錄係於八十五年八月十日製作，該資料建立在被告上開自首脫離犯罪組織而經檢察官處分不起訴之前，自不能據該成員名冊及杜樹明之指認，認定被告自首脫離幫派組織後仍有指揮、操縱黃建勳、賴思穎之行為。（五）被告究竟指示黃建勳、賴思穎等人做過何種犯罪之情事，彼二人於警詢、偵訊中均未曾言明，且未錄音、錄影，又未符組織犯罪防制條例第十二條第一項規定，不得作為認定被告涉有組織犯罪之證據。（六）本件查無任何資料顯現綽號「阿志」者，真有其人，或其有參與幫派之情事。（七）被告雖擔任皇朝酒店之總經理，並僱請黃建勳擔任經理，惟並無積極事證足資認定皇朝酒店係由何犯罪組織所經營，尚不能僅因被告任職於皇朝酒店內，即認其已參與犯罪組織之活動。至於「大哥」、「小弟」之稱呼，乃長幼兄弟先後有序之表現，非必係為犯罪組織內部管理階層之劃分，殊不能以「大哥」、「小弟」之稱呼，即認定被告與黃建勳、賴思穎等人之間，係有相當程度之內部管理結構，具集團性、常習性，並認定被告為犯罪組織具有領導地位之人。（八）被告雖曾於八十六年十二月間，至王泰興經營之駙馬爺酒店，毆打王泰興並砸毀店內設備，惟事後已經和解，有和解書乙份在卷可佐，堪認該事件僅係個人之糾紛所引起之突發鬥毆事件，此亦與犯罪組織之活動行為，無何關聯。另本件槍擊事件，被告雖與黃建勳、賴思穎、「阿志」、張志國等人共同非法持有槍彈，黃建勳、賴思穎、「阿志」等人且共同毆打王泰興，惟尚無從僅憑此單一事件，即認定被告等人已形成一具有常習性之暴力犯罪組織。因此，本件尚難認定被告於自首脫離犯罪組織經不起訴處分後，仍為四海幫犯罪組織之一份子，或係另有再行加入犯罪組織參與犯罪活動之事實，且黃建勳、賴思穎及綽號「阿剛」、「阿達」、「阿志」等人，亦難認確係犯罪組織所轄屬之成員，而本件槍擊事件尚無從認定此情確係屬於被告對犯罪組織成員的一種操縱或指揮行為。此外復查無其他積極證據足資證明被告有指揮犯罪組織之犯行，因認被告此部分犯罪不能證明，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官對該部分在第二審之上訴，已說明就案內所有證據，本於調查所得心證，而為綜合判斷、取捨，認被告之犯罪尚屬不能證明之理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不備理由之違背法令情形。再查檢察官上訴意旨所指各節，業據原判決逐一說明尚不足憑為被告有罪之認定理由（見原判決理由乙之四），已如上述；並敘明台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第七０九九號案件無從併辦之理由（見原判決理由丙）。檢察官上訴意旨顯未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告犯罪之積極證據原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘原審所為被告指揮犯罪組織部分無罪之判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官就該部分之上訴亦違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年九月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十二日
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