裁判字號：臺灣高等法院95年建上字第11號民事判決
裁判日期：民國96年08月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決95年度建上字第11號上訴人華熊營造股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 陳建勳 律師
周建才 律師視同上訴人長鹿工程有限公司法定代理人乙○○被上訴人天九興業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳詩文 律師
路春鴻 律師複代理人 江肇欽 律師上列當事人間因給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年12月22日臺灣臺北地方法院94年度建字第6號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人起訴請求確認上訴人長鹿工程有限公司（下稱長鹿公司）與華熊營造股份有限公司（下稱華熊公司）間之工程款債權存在，確有以長鹿公司、華熊公司為共同被告之必要，經原法院為被上訴人勝訴之判決後，雖僅華熊公司提起上訴，因該工程款債權之存否對長鹿公司、華熊公司必須合一確定，則華熊公司上訴之效力及於長鹿公司，爰將長鹿公司列為視同上訴人。而長鹿公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：長鹿公司積欠被上訴人工程款新台幣（下同）218萬6,294元，被上訴人為保全前開債權，乃聲請扣押長鹿公司對華熊公司之工程款債權。嗣華熊公司接獲扣押命令後，乃具狀聲明異議，並陳稱長鹿公司於華熊公司之工程款債權與保留款部分尚未辦理估驗計價，未達可得請款之約定云云。惟華熊公司於訴訟審理中自承上訴人長鹿公司就其承攬之群創光電T1廠新建工程之外構基礎環境分包工程（下稱系爭工程）已由華熊公司另行僱工施作完成，並經業主驗收，且經結算後尚有保留款378萬7,875元可資請領，是華熊公司自不得再以前開事由為辯。又縱長鹿公司有逾期完工之情事，但華熊公司依其與長鹿公司簽訂之工程承攬契約書（下稱系爭契約）第21條約定，按日以總承包金額3/1,000計算之違約金亦屬過高，應按日以總承包金額1/10,000計付違約金即44萬4,427元，較為允當。爰依強制執行法第120條第2項之規定提起本件訴訟等語，聲明確認長鹿公司對華熊公司有218萬6,294元之工程款債權存在等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決，華熊公司聲明不服，提起上訴，長鹿公司則視同上訴，被上訴人對其上訴則聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由長鹿公司、華熊公司負擔。
二、華熊公司則以：伊雖與長鹿公司就系爭工程訂有系爭契約，惟依系爭契約第6條第3項約定，長鹿公司於每期估驗時應保留該期估驗金額之10%作為工程保留款，俟長鹿公司全部完工並經華熊公司及業主驗收合格，且長鹿公司結算完成並提出保固書後一次付清，可見系爭工程保留款之給付，係以長鹿公司「全部完工」及「經華熊公司及業主驗收合格」，且「結算完成」，並「提出保固書」為停止條件。而長鹿公司自93年9月9日第8次申請估驗計價，並於93年9月24日領款後，即作輟無常，後續工程係由華熊公司代為僱工施作完成，是前揭停止條件並未成就，依民法第99條第1項之規定，長鹿公司、華熊公司間給付保留款之約定尚不生效力。退步言之，縱長鹿公司就各期之保留款總計378萬7,875元已然發生，但長鹿公司就系爭工程原應於93年5月28日前完工，卻遲至93年9月24日按實際完成量領取第8次工程估驗款後即無力施作後續工程，嗣經華熊公司自行僱工施作，方始完工，依系爭契約第21條之約定，長鹿公司自應以每日按總承包金額5,284萬6,800元之3/1000，並以逾期天數119日計算之懲罰性違約金合計1,886萬6,260元給付予華熊公司，並自前開保留款中扣抵，經扣抵後長鹿公司對華熊公司已無任何債權存在等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、長鹿公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：㈠華熊公司與長鹿公司就系爭工程訂有系爭契約。
㈡長鹿公司就已估驗計價之工程有保留款378萬7,875元。
㈢長鹿公司積欠被上訴人貨款218萬6,294元。
㈣系爭工程長鹿公司原應於93年5月28日完工，但遲至93年9
月24日按實際完成量領取第8次工程估驗款後即無力施作後續工程，並由華熊公司另行僱工施作完成驗收。
五、兩造爭執要旨：㈠長鹿公司之法定代理人乙○○就其對華熊公司之債權讓與 陳祥榮 （即原審之參加人）是否基於通謀虛偽意思表示？又長鹿公司就其對華熊公司之債權已讓與陳祥榮、 許麗紅 律師一節是否可對抗被上訴人？㈡長鹿公司對華熊公司是否尚有債權存在？㈢華熊公司得否依其與長鹿公司簽訂之系爭契約第21條約定，請求長鹿公司給付違約金，並由長鹿公司應得之工程款中扣抵？華熊公司得請求長鹿公司給付之違約金為若干？茲分述之：
㈠長鹿公司之法定代理人乙○○將其對華熊公司之債權讓與陳祥榮及許麗紅律師，並不發生債權讓與之效力：
按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；前條之命令，應送達於債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人。前項命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。但送達前已為扣押登記者，於登記時發生效力，強制執行法第115條第1項、第118條定有明文。又債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第297條第1項前段亦有明文。因此，若同一債權有扣押命令及債權讓與並存時，此際應以扣押命令送達第三人與債權讓與之通知到達第三人之先後，定其效力。如扣押命令先行到達，則債權讓與對債權人不生效力。如債權讓與之通知先行到達，則因債權已發生移轉之效果，故已無債權可供扣押。經查，原法院就長鹿公司對華熊公司之工程款債權係於93年11月9日核發扣押命令，且華熊公司係於93年11月15日收受上開扣押命令，有原法院依職權調閱之93年度執全字第2455號卷宗稽核無訛。又華熊公司係於93年12月2日、93年12月3日方收受參加人及長鹿公司所為之債權讓與通知（讓與之對象分別為陳祥榮、許麗紅律師），亦有華熊公司提出之存證信函在卷足憑（參原審卷第44、47頁），足見就長鹿公司對華熊公司之工程款債權，其扣押命令顯較債權讓與之通知先行到達華熊公司，故縱長鹿公司確實將債權讓與陳祥榮或許麗紅律師，長鹿公司所為之債權讓與對被上訴人而言均不生效力，華熊公司不得以此為由抗辯長鹿公司對華熊公司已無任何債權存在。
㈡長鹿公司對華熊公司尚有工程款債權存在，其工程款債權之金額為378萬7,875元：
華熊公司抗辯系爭保留款須俟系爭工程「全部完工」，「被告及業主經驗收合格」「結算完成」，並「提出保固書」後被上訴人始有請求之權利，自應認係屬附停止條件之債權；縱非停止條件，亦屬附解除條件，而於長鹿公司有債務不履行之事由時，應就華熊公司以遲延完工進而主張違約金扣除部分，屬於條件成就，其工程款債權即當然歸於消滅，無待於華熊公司為抵銷之意思表示云云，經查：按債權與其滋生之請求權並非同一，債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事，於停止條件成就，或清償期屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，履行請求權雖不存在，但其債權仍屬存在。又承攬人之報酬債權於承攬契約成立時即已發生，與報酬之支付時期係屬二事，而工程保留款乃已發生之工程款暫依一定比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須予扣除後再發給，是工程保留款係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權。又附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，惟必須有解除條件成就之事實。本件系爭契約第6條第3項係約定：「保留款：乙方（即長鹿公司）於每期估驗時應保留該期估驗金額之10％作為工程保留款，俟乙方全部完工並經甲方（即華熊公司）及業主驗收合格，且乙方結算完成並提出保固書後一次付清」，而長鹿公司就系爭工程累積之工程保留款共3,787,875元，亦為兩造所不爭。又該保留款雖須待工程完工、驗收合格，扣除費用及損害賠償金額，經結算有餘額後始為給付，惟此乃有關其支付時間之約定，無礙該部分債權之存在。又長鹿公司雖有逾期完工，應支付懲罰性違約金，並自上開保留款中扣除，惟本院認定之金額經扣除後，尚有保留款逾被上訴人請求之金額，因此華熊公司抗辯本件停止條件尚未成就或解除條件已成就，本件債權尚不存在云云，尚非可採。
㈢華熊公司得依其與長鹿公司簽訂之系爭契約第21條約定請
求長鹿公司給付違約金，並由長鹿公司應得之工程款中扣抵，其違約金之數額為126萬8,328元：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條分別定有明文；而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。另約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（參照最高法院49年台上字第807號判例、最高法院51年度台上字第19號判例）。查本件長鹿司確有逾期完工之情事，依系爭契約第21條約定：「乙方如未依照本契約第4條規定之工程期限完，而延誤甲方之工程進度時，每逾1日除按總承包金額千分之3計算懲罰性違約金外，並應賠償甲方因而所受之損害。此懲罰性違約金之金額甲方得在乙方應得之工程款內扣除，如有不足，由乙方之履約保證金中補足，但乙方仍應繼續完成全部工程」，華熊公司自得請求長鹿公司給付懲罰性違約金。
再按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賊予一定之拘束力。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法之、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。查華熊公司得依系爭工程契約第21條，請求長鹿公司給付懲罰性違約金，業經本院95年度上易字第230號確判決認定懲罰性違約金以126萬8,328元為適當，前開確定判決並無顯然違背法令之情形，兩造提出之訴訟資料，亦不足以推翻原確定判決之判斷，依上述說明，本件應予尊重，本院亦依相同資料為相同之認定（見本院卷第76頁至第78頁）。華熊公司主張懲罰性違約金為1,886萬6,260元，原審則核減為50萬，均有所不當，則華熊公司得自長鹿公司應得之工程款中扣抵之金額為126萬8,328元。
六、綜上所述，長鹿公司就已估驗計價之工程有保留款378萬7,875元，經扣抵華熊公司主張逾期完工之懲罰性違約金126萬8,328元，尚餘251萬9,547元。從而被上訴人請求確認長鹿公司對華熊公司有218萬6,294元工程款債權存在，為有理由，原審判決被上訴人勝訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年8月8日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官陳駿璧法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月8日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。