裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上字第100號民事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上字第一○○號ｅ
上訴人向邦企業股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人宏遠興業股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第九三一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、先位聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二佰萬元及自民國（下同）八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）上訴人願以現金或等面額之中國國際商業銀行城中分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應與上訴人訂立之聚酯纖維染色紗格子布買賣契約之本約。
（三）上訴人願以現金或等面額之中國國際商業銀行城中分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審就兩造間成立買賣契約本約及被上訴人給付遲延等事實均予承認，上訴人認為並無不妥；惟原審就上訴人之損害部份，認為上訴人並未能具體舉證以為證明，從而駁回上訴人之起訴，顯然認事用法均有違誤。
（二）兩造間確實成立買賣契約：①兩造間確於八十八年十月二十日簽訂四十萬碼聚酯纖維染色紗格子布買賣契約
，被上訴人為布疋生產公司，上訴人則為貿易公司，因上訴人有意向被上訴人訂購聚酯纖維染色紗格子布外銷，故曾向被上訴人詢價，嗣被上訴人公司業務代表 吳元賓 於八十八年十月十二日會同營業部課長 盧永宜 及副課長 游宏基 至上訴人公司，與上訴人研發工程師 楊天任 及 陳文清 商討聚酯纖維染色紗格子布訂單事宜。其間盧永宜先生向上訴人公司楊、陳二人表示被上訴人擁有二百五十台劍帶式織布機、二百五十台噴氣式織布機及十二台定型機，每月可生產一千六百萬碼長纖布、四百萬碼短纖先染布，且該公司於八十七年成立先染紗事業部門，共有四十二台染紗機，可以接下上訴人公司所欲採購之聚酯纖維染色紗格子布訂單，並表示可在六十天內交貨。
②嗣被上訴人於八十八年十月十八日向上訴人報價，報價內容為聚酯纖維染色紗
格子布，布疋幅寬60吋、100％聚酯纖維，格子布經向密度為54條／英吋，緯向密度為48條／英吋，聚酯紗規格為300丹尼，含96條，單價為每碼二十五元；裝櫃廠交貨（報價基礎為40萬碼），交貨期為手樣確認後六十天交貨，付款方式則為開立見票即付之國內信用狀付款；或出貨前收100％保證票，出貨後收現金票，並退回保證票。
③上訴人於翌日（即八十八年十月十九日）以傳真方式傳送採購單乙紙予被上訴
人公司盧永宜課長，表明上訴人願採購100％聚酯纖維300丹尼染色紗格子布，其中含有二種顏色之格子布經向密度為54條／英吋，緯向密度為50條／英吋；含有三種顏色之格子布經向密度為56條／英吋，緯向密度為48條／英吋；含有四種顏色之格子布經向密度為54條／英吋，緯向密度為48條／英吋；採購數量為40萬碼，採購單價為每碼新台幣二十四‧七元，並預定於十二月底前分批交貨；至交貨地點由上訴人公司指定，付款方式則為開立見票即付之國內信用狀付款。因之被告公司盧永宜課長乃於八十八年十月二十日簽回此份採購單傳真，確認雙方採購內容，買賣契約自此成立生效。
（三）雙方聚酯纖維染色紗格子布買賣契約已成立且生效：①按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十
五條第二項定有明文。被上訴人公司派員至上訴人公司爭取訂單，並簽發報價單乙紙，經過會商後，雙方同意以每碼新台幣二四．七元之價格，購買標的物四十萬碼之聚酯纖維染色紗格子布，並於採購單上簽名確認，買賣契約業已完成且生效，無庸置疑。
②雙方成立買賣契約後，即開始進行各項履約工作，包括：⑴確認被上訴人所提
出之所有手樣共三十四樣，是否與菲國U.D.C.公司要求生產所提供之三十四種布樣符合。⑵上訴人公司依約於八十八年十一月二十二日告知被上訴人公司生產已確認手樣八萬碼訂單之產品。⑶八十八年十一月二十四日雙方確認被上訴人公司將在八十八年十二月三十一日前給付格子布約七萬碼（裝滿一個四十呎之貨櫃）。截至當時訂單共二十八萬碼，在八十九年一月二十五日前交清。
③至被上訴人謂買賣契約尚未成立，實無根據；因被上訴人於八十八年十一月二
十九日、十二月一日、十二月八日及十二月十日歷次協商會議中均表示因成本計算錯誤，故要求上訴人取消「未確認」之訂單，或改購色紗，並請求「已確認」訂單之部分交貨期日延後；可見被上訴人公司主張未成立買賣契約，顯係遁詞。另被上訴人如認為買賣契約仍不成立，何以在八十八年十一月二十九日要求上訴人取消「未確認手樣」之訂單之後，復於八十八年十二月四日再提供六種手樣予上訴人，並由上訴人再轉寄給菲律賓客戶之理？況被上訴人要求上訴人收買色紗之同時，曾於八十八年十二月八日表示願補償上訴人之損失，如買賣契約未成立，被上訴人又何必如此為之？且在雙方協調多次後，上訴人表示願意收買色紗，被上訴人盧課長亦已表示願意出售單價每公斤六十三元的聚酯纖維色紗，數量以原訂單四十萬碼格子布所需色紗量為基準，以補償上訴人向邦公司的損失，足見買賣契約業已成立。
（四）詳細合約書並非買賣契約成立要件：①本件雙方當事人已於採購單上簽確認標的物與金額，揆諸民法第三百四十五條
第二項之規定，買賣契約已成立生效。上訴人為更詳細確認交貨品質、分批交貨日期及貨款支付方式等，乃分別傳真二份買賣合約書，其中：⑴第一次合約書第一條規定：「買賣品名：100％聚酯纖維格子布，共三十一種色樣」；第二條：「買賣數量：共272,500碼」；第三條：「買賣價格單價為NT$：24.7元/碼，總價為NT$6,730,750.00（不含稅）」；第六條第一項：「交貨日期於民國八十八年十二月二十日至八十九年一月二十日止，可分批交貨」等語。⑵而第二次買賣合約書第一條規定：「買賣品名：100％聚酯纖維格子布，共三十四種色樣類別」；第二條：「買賣數量：共280,000碼」；第三條：「買賣價格：單價為NT$24.7元/碼，總價為NT$6,916,000.00（不含稅）」；第六條第一項：「交貨日期於民國八十八年十二月二十五日至八十九年一月二十五日止，可分批交貨」等語。
②依雙方簽認之採購單採購內容為100％聚酯纖維300丹尼染色紗格子布，其中含
有二種顏色之格子布經向密度為54條／英吋，緯向密度為50條／英吋；含有三種顏色之格子布經向密度為56條／英吋，緯向密度為48條／英吋；含有四種顏色之格子布經向密度為54條／英吋，緯向密度為48條／英吋；採購數量為四十萬碼，採購單價為每碼二十四‧七元，並預定於十二月底前分批交貨，交貨地點由上訴人向邦公司指定，付款方式則為開立見票即付之國內信用狀付款。
③依前揭採購單（雙方簽署）及二次買賣合約書（雙方未簽署）之標的物、價金
以觀，可見該二份買賣合約書並未變更原有合約之內容，至交貨日期則係上訴人公司一再通融而延長，而因確認之訂單增多，故買賣數量由272,500碼增至280,000碼，色樣類別則由三十一種增加至三十四種而已；否則在數量（二十八萬碼）遠低於採購單約定之四十萬碼之情形下，二次買賣合約單價仍定為每碼二十四‧七元？故被上訴人所具第五五三號存證信函所稱與「原先洽談者多所不符」，已表示業已成立買賣契約；被上訴人嗣後宣稱未與上訴人公司成立買賣契約，顯係推卸之詞。蓋買賣契約已於採購單雙方簽署時即成立生效，上訴人要求簽署二式買賣合約書，僅係為進一步釐清合約內容及報帳之用而已；並非如被上訴人所稱：「八十八年十一月十五日擬具買賣合約書送達本公司為買賣之『要約』後」之情況。
④至被上訴人除於上揭存證信函稱合約書為「要約」外，復表示：「本公司發現
其所要求之『布種、規格與交貨日期數量』等，與『原先洽談』者多所不符」等語；可見被上訴人亦承認原先洽談之合約內容已成立生效，自不容被上訴人否認。
（五）正式合約僅係日後補充雙方間更詳細之權利義務關係，並非兩造成立契約之要素：
①兩造買賣契約業經被上訴人於八十八年十月二十日簽回採購單時成立，已如前
述。而採購單上雖有「注意事項：正式購貨合約後補」之字樣，惟此係因本件並非「代工合約」，故上訴人於原本印刷格式採購單上將「注意事項：代工合約後補」，以手寫方式修改為「注意事項：正式購貨合約後補」；且交貨地點及付款方式均係由被上訴人公司盧永宜手寫後簽回。可見雙方意思表示合致之事實，確係存在。
②本件買賣契約並非必須以簽訂正式合約為契約成立之要件，蓋上訴人係基於報
帳需要，且為再詳細確認交貨品質、分批交貨日期及貨款支付方式等，乃要求被上訴人簽署詳細合約。惟遭被上訴人以「雙方尚未確認手樣，無法預計交貨期，無法簽署詳細合約」及「因生產聚酯纖維先染格子布的成本估算錯誤，故必須調高報價，希望上訴人取消尚未確認手樣之訂單，被上訴人僅能給付已確認手樣之訂單，無法簽署詳細合約」等理由而拒絕。惟依上訴人所提供予被上訴人簽署之前揭二次正式合約書第十一條規定：「本合約書共三張（連同附件一）壹式兩份，且經雙方同意此乃雙方唯一之合約文件，並取代一切書面協議及前此所為之合約」，可見兩造已成立買賣契約，如嗣後簽訂正式合約者，該正式合約即「取代」一切書面協議及前此所為之合約；反之，如兩造未簽訂正式合約者，則兩造先前所為之書面協議及合約，自仍有其效力，兩造仍應受其拘束。故本件被上訴人基於上述理由，拒絕簽署上訴人所擬之正式合約，顯然仍受採購單所約定之事項之拘束，不容被上訴人反悔違約。
③至被上訴人辯稱因成本估算錯誤，故必須調高報價，希望上訴人取消尚未確認
手樣之訂單云云；顯然已承認兩造間成立買賣契約，只是因為成本計算錯誤，故要求調高售價，且要求取消部分訂單。惟此係屬「動機錯誤」之問題，不影響兩造間契約成立之事實。設若當時被上訴人之成本因外在環境變動而降低者，因有利可圖，被上訴人必竭力完成此一買賣契約之出貨以賺取利潤；惟因其成本計算錯誤，竟任意毀約，進而誣指上訴人未善盡提醒責任，故不願補償任何損失給上訴人，顯不符誠信。
（六）兩造間已成立買賣契約，要無可議：①被告謂兩造採購單之簽回係「一般商場慣例上雙方就上訴人擬採購之內容初步
間之洽商而已，尚須確認手樣製作沒問題後，被上訴人方可能簽約生產供貨，故本件根本未成立買賣契約」云云；而否認兩造間已成立買賣契約之事實。惟被上訴人係於八十八年十月二十日簽回採購單，而雙方至少在同年十二月四日仍進行手樣確認工作，則在貿易關係中，不可能謂雙方已進行履約工作達一個多月後，仍無任何契約關係可言；否則在本件交易金額高達九百八十八萬元之情形下，被上訴人豈願在無任何契約關係下，竟然均依上訴人所提供之三十四種手樣進行全部之確認工作？上訴人否認有被上訴人所稱之「一般商場慣例」之存在，應由被上訴人就此負舉證責任。
②退萬步言，即使認有此一商場慣例，惟依民法第一條之規定：「民事，法律所
未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」；復依民法第三百四十五條第二項之規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」；民法第一百五十三條第一項亦規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」；足見本件買賣契約依法於被上訴人簽回採購單時，兩造間即成立買賣契約；自不容被上訴人先片面毀約後，進而否認買賣契約之存在。
（七）正式合約之規定較為詳細，其內容與採購單之內容並無不同：①兩造間買賣契約已於八十八年十月二十日經被上訴人簽回採購單時成立，上訴
人要求被告簽署正式合約之目的，亦如前所述。故上訴人二度要求被上訴人簽署正式合約之意思表示，絕非買受之要約，上訴人否認如上。
②被上訴人主張正式合約之內容「竟與原先洽談者相異甚多」，顯見雙方於簽訂
正式合約前，即被上訴人簽回採購單時已有買賣之合意，況且正式合約之內容與採購單之內容亦無不同：
⑴布種：採購單上記載之布種為「100％聚酯纖維，300丹尼染色紗格子布」（10
0％PolyesterFilamentYarn300Denier）；第一次與第二次合約書第一條均規定：「買賣品名：100％Polyester格子布」，可見採購單與合約書布種之記載並無不同。
⑵規格：採購單上記載規格為「含有二種顏色之格子布：經向密度：54條／英吋
，緯向密度：50條／英吋。含有三種顏色之格子布：經向密度：56條／英吋，緯向密度：48條／英吋。含有二種顏色之格子布：經向密度：54條／英吋，緯向密度：48條／英吋」（twocolor54×50,threecolor56x48,fourcolor54x48）；第一次與第二次合約書第四條品質要求第2項均規定：「經向、緯向密度：誤差±2根／吋（各類別詳細經緯向密度如附件一）」；自被上訴人於八十八年十月二十日簽回採購單起，上訴人分別於八十八年十一月及三十日要求被上訴人簽署合約書，至少在十二月四日前，被上訴人仍依上訴人之指示確認三十四種手樣；故在被上訴人表示不願簽署買賣合約書之後，被上訴人仍然繼續履行合約確認手樣之工作，且第二次買賣合約書所附附件一中記載之三十四種手樣，被告均已確認完畢。雖然第二次買賣合約書所附附件一中記載之三十四種手樣之規格較採購單所載為多樣，惟此係雙方逐次進行確認手樣工作後之結果；被上訴人於確認手樣之過程中，均依上訴人自菲國客戶處所取得之布樣進行確認，且均已完成確認工作；惟被上訴人卻於事後再否認其依約完成之確認工作。
⑶數量：採購單上記載為「採購數量400,000YDS（碼），採購單價NT$24.7/YD
」；第一次合約書第二條：「買賣數量：共272,500碼」；第二次買賣合約書第二條：「買賣數量：共280,000碼」；如前所述，此係兩造逐次進行確認手樣工作後之結果。亦即截至第一次合約（即八十八年十一月十五日）兩造已確認三十一種手樣，故先確定三十一種手樣採購之數量為272,500碼。截至第二次合約（即八十八年十一月三十日）兩造已確認三十四種手樣，故再確定三十四種手樣採購之數量為280,000碼。且第一次合約書第三條規定：「買賣價格單價為NT$：24.7元/碼，總價為NT$6,730,750.00（不含稅）」；第二次合約書第三條亦規定：「買賣價格：單價為NT$24.7元/碼，總價為NT$6,916,000（不含稅）」；足見上訴人所擬之二份買賣合約書所定之採購單價，仍係根據採購單定為NT$24.7元/碼；如採購單與二次買賣合約書所定不同者，上訴人怎可能仍以四十萬碼之價格去要求被上訴人出售二十七萬二千五百碼（第一次合約書）或二十八萬碼（第二次合約書）？蓋數量相差至少達十二萬碼之買賣，在商業交易上，其單價絕對不會相同。故被上訴人稱買賣合約書之數量與採購單之數量相異甚多，顯係推卸之詞。
⑷交貨日期：採購單上記載：「預交日期：十二月底前（分批交）」；第一次合
約書第六條第一項規定：「交貨日期於民國八十八年十二月二十日至八十九年一月二十日止，可分批交貨」；至第二次合約書第六條第一項亦規定：「交貨日期於民國八十八年十二月二十五日至八十九年一月二十五日止，可分批交貨」；此係因兩造原本預計在十二月底交貨，且約定分批交貨，至於如何分批交貨，則待兩造進一步協商；復因兩造進行相關確認手樣之履約工作，至少在八十八年十二月四日仍在進行中；故上訴人所提出二次合約書之交貨日期，乃依據確認手樣之進度所提之日期合理地延長至一月底，當然無法依採購單所載之十二月底為之；然此並非合約書與採購單之差異，而係因兩造確認手樣之期間延長，如仍以十二月底為交貨期限，則被上訴人根本無法於該期限內出貨；上訴人始依據履約情形，而於合約書酌延交貨期限。怎可以此而被解釋為合約書與採購單之差異，進而認為兩造未成立買賣契約之依據？③綜上所述，隨著已確認手樣之種類及數量之增加，上訴人再次修正合約書中有
關之數量、種類；又因確認之時間延長，故分次交貨期一延再延；凡此種種均足以證明兩造間已履行買賣合約之相關工作，上訴人亦根據採購單之約定草擬合約書並要求被告簽署；而此係依合約（採購單）釐清兩造間買賣合約更詳細之權利義務關係。被上訴人執此否認與上訴人間之契約關係，顯屬無據。
（八）報價單內容並非兩造契約之一部：①按「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約」；民法第一百六十條第二項定有明文。
②被上訴人提出報價單後，上訴人於翌日傳真採購單予被上訴人時，就被上訴人
報價單之要約已有變更；是上訴人採購單依上揭法律規定即視為拒絕原要約而為新要約。被上訴人公司盧課長於收到採購單之翌日簽回採購單，係以承諾使兩造買賣契約成立；雙方權利關自係以採購單記載內容為準，報價單內容並非兩造間契約之一部。
（九）上訴人公司員工陳文清在傳真第一次正式合約書予被上訴人前，早已於八十八年十月二十九日將三十一種布樣攜至被上訴人台北公司辦公室，交付於被上訴人公司之員工吳元賓；雙方討論、研究布樣後，將布樣分成二部分，並黏貼於紙上，註明各布樣之種類型號、經密緯密、織法及訂購數量（其中黑色字體為陳文清所寫、藍色字體為吳元賓所寫）；因上訴人公司員工陳文清並未攜帶紙張，故吳元賓乃利用被上訴人公司已使用過之廢紙黏貼布樣（該廢紙背面有吳元賓使用之記載、簽名與被上訴人公司名稱、電話分機表等資料），此有當時布樣樣本可稽；上訴人並將各布樣之種類型號、經密緯密、織法及訂購數量整理後，以原審原證三號之表格傳真於被上訴人，並作為第一次正式合約書之附件，毋寧為事理之平。可見在上訴人公司傳真第一次正式合約書予被上訴人前，被上訴人對於三十一種布樣之種類型號、經密緯密、織法及訂購數量，早已明確知悉，鐵證如山，不容被上訴人否認。
（十）被上訴人稱上訴人日後所提出之合約書之內容與採購單不符，故不願與上訴人簽訂合約書，顯非實在：
①二次買賣合約書，上訴人係分別於八十八年十一月十五日及三十日定稿後傳真
予被上訴人，在此之前，被上訴人早已依採購單之約定，將上訴人所交付自菲國客戶U.D.C.取得之樣品，製成手樣送交上訴人轉交菲國客戶U.D.C.確認。其中被上訴人最早自八十八年十一月二日即開始交付其所製作之手樣（如被上訴人編號：HL910510、HL910508及HL910496），且迄八十八年十二月四日（如被上訴人編號：HL911341及HL911342），被上訴人仍在交付手樣予上訴人，時間約一個月餘。此段期間雙方不但召開多次會議，且被上訴人多次寄送其所製作手樣予上訴人，再由上訴人轉交予菲國客戶U.D.C.確認，菲國客戶數次以電子郵件通知某些手樣確認合格，某些手樣則不合格，上訴人亦以此等確認被上訴人（參見原審原證五、六、七及八號）；且其中數個手樣（如上訴人編號：045、429、2127、2133、3141、3159-1、3388MAROON、3388BLUE、3413、4246、4624、6072、990006及99007）均由被上訴人完成手樣，經上訴人確認不合格後，被上訴人再度修正後之手樣。雙方如此頻繁的交涉往來，均係基於雙方已簽訂之契約而來，上訴人並基於雙方已確認手樣之進度作成買賣合約書，並未變動雙方已合意之契約內容，被上訴人無視雙方履約過程頻繁之事實，顯有可議。
②依上所述，被上訴人早在八十八年十一月二日起即進行確認手樣之工作，上訴
人二次買賣合約書則係於八十八年十一月十五日及三十日始傳真予被上訴人要求簽署；可見雙方依採購單確認手樣在先，上訴人要求被上訴人簽署買賣合約在後；則被上訴人辯稱：係因上訴人買賣合約書內容「與原先洽談者多所不符，故拒絕上訴人要約」云云，顯然倒果為因，純屬遁詞。
③在被上訴人公司盧永宜、游宏基及吳元賓等人至上訴人公司商討訂單事宜時，
上訴人公司陳文清曾將欲採購聚酯纖維染色紗格子布之小塊的樣品提供予被上訴人公司在場人員研究，以便被上訴人公司計算出成本，始得向原上訴人報價，此已有證人陳文清八十九年六月十五日庭訊時之證詞可證。衡諸經驗法則，如被上訴人公司人員當場未看到樣品者，被上訴人公司豈能提出報價單（即原審原證一號）予上訴人？被上訴人之證人吳元賓於八十九年六月十五日庭訊時證稱當時並未看到樣品，顯然悖於經驗法則，不足採信。
④上訴人於雙方商討訂單事宜時，既已提出樣品，且上訴人於八十八年十月二十
九日即將三十一種布樣交給被上訴人，並將布樣種類型號、經密、緯密、織法及訂購數量傳真予被上訴人，被上訴人始得於四日後即八十八年十一月二日開始交付手樣予上訴人。故退萬步言，被上訴人亦已完全接受上訴人當時交付之三十一種布樣（嗣後追加到三十四種）為契約內容，並據此履行確認手樣工作內容等合約約定給付義務，被上訴人豈得事後反悔，而稱雙方契約關係不存在？
（）又買賣契約不以法定代理人簽約為必要，因被上訴人辯稱：唯有法定代理人有權簽約，故原審原證二號採購單之回簽並非雙方買賣契約成立之依據云云。惟本件買賣契約係被上訴人公司營業部課長盧永宜代表被上訴人與上訴人洽商，就營業部主管範圍內而言，盧永宜課長自有為被上訴人為法律行為（簽名）之權限，被上訴人於實際上亦已履約；而於訴訟中不願承認兩造已成立契約之際，復否認盧永宜課長之代理權，其抗辯顯然無稽。
（）買賣契約並未有被上訴人所謂之重大變更：①關於手樣製作時間問題：依上訴人於原審八十九年七月六日準備書㈡狀所附附
表一所示，共有二十九種手樣係被上訴人於上訴人寄送八十九年十一月十五日買賣合約書之前，已製作手樣並交付於上訴人；可見被上訴人並非係根據上訴人於八十九年十一月十五日買賣合約書而為手樣之製作。被上訴人所辯，顯為張冠李戴。
②關於平織布與斜紋布之問題：被上訴人稱上訴人將平織布改為斜紋布，亦非可
採。按平織布僅係被上訴人報價單所載之規格，而非上訴人採購單所載之規格；既係載於報價單，而報價單並非兩造買賣合約內容之一部；故被上訴人所謂平織布亦非兩造買賣合約之內容。而上訴人採購單上並未規定平織布或斜紋布之規格，自不受此限制；況且斜紋布之數量極少，被上訴人亦完全依上訴人所提供之布樣（不論平織布或斜紋布）製作手樣，怎可事後再主張上訴人將平織布改為斜紋布？③關於經、緯密度增加之問題：
⑴原審證二號採購單之經緯密度共有「54×50，56×48，54×48」三種，被上訴
人所製作之三十三種手樣，雖其規格多記載為上述三種經緯密度，但實際上並非完全符合其所記載之經緯密度；但上訴人之菲國客戶如表示同意確認者（參見原審證六號與證八號），縱使被上訴人所製作之手樣不符規格，上訴人仍表示同意。
⑵附表一之編號七（即上訴人編號﹟2127）、編號十（即上訴人編號﹟3141）與
編號二十九（即上訴人編號﹟99007）三種手樣，係將原來經緯密度54×48分別修正為60×52、63×47與62×58三種經緯密度，此等被上訴人所謂「誤差」部分之數量非常地少，且被上訴人亦均依上訴人修正之指示，再度完成60×52、63×47與62×58三種經緯密度手樣之製作；縱使上訴人所提之修正經緯密度有所誤差，被上訴人既仍依上訴人之指示完成手樣修正，顯然雙方已合意變更該等手樣經緯密度之規格；被上訴人所為手樣修正工作以為其履約之行為，豈得事後以誤差為理由主張兩造契約不成立？⑶附表一之編號三十一（即上訴人編號﹟215）、編號三十二（即上訴人編號﹟
264）與編號三十三（即上訴人編號﹟2658）三種手樣，則係上訴人於八十八年十一月三十日發出第二次買賣合約書予被上訴人之後，被上訴人始於八十八年十二月四日才交付之手樣。此部分之數量非常地少，且被上訴人亦依上訴人之指示完成手樣製作；故被上訴人主張其係見上訴人於八十八年十一月十五日提出第一次買賣合約書之經緯密度規格與採購單不符，故拒絕與上訴人成立契約云云，顯然係事後卸責。
④綜上所述，上訴人指示修正之經緯密度在合理誤差範圍內，毋寧為事理之當然
；蓋採購單所記載絕不可能非常精確，絲毫無差。而經緯密度誤差較大之部分如附表一之編號七（即上訴人編號﹟2127）、編號十（即上訴人編號﹟3141）與編號二十九（即上訴人編號﹟99007）三種手樣之數量非常地少，被上訴人亦依上訴人之指示完成手樣製作；至附表一之編號三十一（即上訴人編號﹟215）、編號三十二（即上訴人編號﹟264）與編號三十三（即上訴人編號﹟2658）三種手樣，則係上訴人於八十八年十一月三十日發出第二次買賣合約書予被上訴人之後，被上訴人於八十八年十二月四日才交付之手樣。絕非如被上訴人所稱係見到上訴人八十八年十一月十五日買賣合約書時認為有重大變更而不願簽約。故被上訴人在事後主張此部分有所謂之重大變更，顯然倒果為因，絕無可能。
（）再者，關於損害賠償之部分，上訴人所得請求損害賠償範圍之計算，依合約採購總金額為九百八十八萬二千零五元，以及菲國U.D.C.公司求償之美金七十一萬元核計；至所失利益即上訴人將系爭合約所採購之產品全部轉售予菲國U.D.
C.公司每碼美金○．八三元，折合新台幣為每碼二六．三五元（依八十八年十月二十七日報價日匯率三一．七四七元），扣除被上訴人向上訴人每碼報價之
二四．七元，上訴人每碼損失新台幣一．六五元，而買賣標的一共四十萬碼，故上訴人所失利益為新台幣六十六萬元。綜上所述，上訴人得請求被上訴人賠償新台幣一千零五十四萬二千零五元及美金七十一萬元；上訴人僅先一部請求新台幣二百萬元之損害賠償，並保留擴張訴之聲明之權利。
（）另原審認為上訴人所稱因轉售第三人菲國U.D.C.公司致受損害乙節不足採部分，係以：⑴上訴人與第三人菲國U.D.C.公司間並未簽有合約書，自難憑此一訂購單，據以認定上訴人與第三人菲國U.D.C.公司間成立買賣契約。⑵上訴人於八十八年十月二十日傳真採購單予被上訴人，經被上訴人於翌日始回簽上訴人，而上訴人所提第三人菲國U.D.C.公司之求償函係記載該公司於八十八年九月十四日即向上訴人訂貨，則第三人菲國U.D.C.公司向上訴人訂貨時既尚無本件採購單之簽訂，上訴人又何來轉售。⑶上訴人起訴時主張第三人菲國U.D.C.公司於八十八年十月二十六日自馬尼拉寄給上訴人三十一種布樣，確認初步訂單共二十七萬二千五百碼；然據上訴人所提第三人菲國U.D.C.公司之購貨訂單所示，該國訂購日期為八十八年十月二十七日，訂購數量為四十萬碼，何以僅止隔一日，即有如此差異？⑷再依訂購單所載，第三人菲國U.D.C.公司訂貨日期為八十八年十月二十七日，訂購數量為四十萬碼，交貨期為十一月二十萬碼，十二月二十萬碼，總價三十三萬二千美元；然上訴人所提第三人菲國U.D.C.公司之求償函，其上則記載訂貨日期為八十八年九月十四日及九月二十七日，數量二十八萬七千五百碼，交貨日期為八十九年一月前，總價值二十一萬美元；兩者所載無論數量、總價、交貨日期顯然不同。然該求償函係於八十九年一月七日所發，顯然係在上訴人所提訂貨單日期之後，則何以該公司捨訂貨數量較多之八十八年十月二十七日訂貨單以多所求償，卻寧就數量較少之訂貨進行求償？為其論據。茲上訴人謹一一說明如下：
①上訴人與第三人即菲國U.D.C.公司間確實成立買賣關係，按「當事人互相表示
意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」；「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；民法第一百五十三條第一項及第三百四十五條第二項定有明文。本件上訴人雖未與第三人菲國U.D.C.公司間簽有合約書，但就買賣價金及標的物均互相同意，且雙方多次文件、樣本及電子信件往來之相關事實，均為原審法院所肯認；足見除該訂購單之真實性不容否認外，兩造均基於第三人菲國U.D.C.公司所提供之樣本，再由被上訴人作手樣之打樣工作，此等事實亦均為原審法院所採信；則綜觀所有證據，上訴人與第三人菲國U.D.C.公司豈會無任何買賣關係存在？況且本件兩造亦未簽訂合約書，原審法院仍認為兩造間有買賣關係存在，同一案件豈會有不同之認定？原審判決顯有認事用法之違誤。
②又不論何份契約先行成立生效，均不影響轉售行為事實之存在；因兩造買賣契
約成立於八十八年十月二十一日，已經原審法院所採；上訴人與第三人菲國U.
D.C.公司雖係於八十八年九月十四日及二十七日成立二十八萬七千五百碼格子布之買賣契約，惟嗣後上訴人與被上訴人於八十八年十月二十一日成立四十萬碼格子布之買賣契約後，上訴人向第三人菲國U.D.C.公司表示可提供四十萬碼之格子布，嗣第三人菲國U.D.C.公司始再於八十八年十月二十七日向上訴人下四十萬碼格子布之訂單；足見第三人菲國U.D.C.公司向上訴人下四十萬碼之訂單時，兩造間已成立買賣契約。原審判決似有誤認，更何況所謂「轉售」豈有時間先後順序之限制？上訴人既將被上訴人所出售之產品再出售於第三人菲國
U.D.C.公司，不論何份契約先行成立生效，均不影響轉售行為事實之存在。③如上所述，上訴人與第三人菲國U.D.C.公司於八十八年九月十四日及二十七日
成立二十八萬七千五百碼格子布之買賣契約，而兩造於八十八年十月二十一日成立四十萬碼格子布之買賣契約，因馬尼拉距離較遠，第三人菲國U.D.C.公司於八十八年十月二十六日寄給上訴人三十一種布樣，確認「初步訂單」共二七
二、五○○碼（當時上訴人與第三人菲國U.D.C.公司僅有二八七、五○○碼之契約），此段期間因兩造成立四十萬碼之格子布買賣契約，故第三人菲國U.D.
C.公司始於八十八年十月二十七日下四十萬碼格子布之訂單；實際上八十八年十月二十六日之三十一種布樣與二十七日訂單之日期純為巧合（從馬尼拉寄送布樣係屬國際郵件，時間必有一落差），原審判決似屬多慮。
④第三人菲國U.D.C.公司向被上訴人求償二十一萬元，係因實際上第三人菲國U.
D.C.公司與兩造均就系爭產品之確認工作進行到二十八萬碼，致八十八年十一月底左右兩造發生爭議，其間確定被上訴人拒絕履約，故上訴人於八十八年十二月二十日向第三人菲國U.D.C.公司表示無法交貨，就四十萬碼扣除二十八萬碼之部份，第三人菲國U.D.C.公司或認為其既未與上訴人進行確認工作，尚不致造成損害，故而不向上訴人求償四十萬碼之損失，僅求償二十八萬七千五百碼之損失；此為第三人菲國U.D.C.公司之自由決定（況其同時向上訴人請求市場聲譽與未能實現交易之損失美金五十萬元），上訴人無從置喙；惟並不表示上訴人與第三人菲國U.D.C.公司之買賣契約不存在。
（）上訴人現仍因本件被上訴人之違約行為，導致被菲律賓客戶U.D.C.追索有關轉售契約之損害賠償；其對上訴人造成之直接金錢上之損害及間接商譽上之損害極大。現上訴人仍與菲律賓客戶U.D.C.談判追索金額是否能酌減，以減低上訴人損害，謹陳報鈞院如上。
（）依民法第二百十三條規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」；本條第三項之規定依民法債編施行法第十二條有溯及效力，故本件得予適用。本件被上訴人對上訴人應負給付遲延之損害賠償責任，已如前述，依民法第二百十三條第一項之規定，被上訴人應回復上訴人損害發生前之原狀，且依同條第三項之規定，上訴人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。因此，在上訴人尚未實際賠償菲律賓客戶U.D.C.公司之前，被上訴人仍應對上訴人負損害賠償責任；上訴人謹援引民法第二百十三條第三項之規定，請求被上訴人支付回復原狀之必要費用（即菲律賓客戶U.D.C.向上訴人求償之損害部分，且限於上訴人一部請求扣除轉售菲律賓客戶U.D.C.公司，上訴人所得利益之範圍），以代回復原狀。
參、證據：援用於原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、駁回上訴。
二、如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件系爭採購單之形式及其內容，雙方均無爭執，即：㈠布種為：100％聚酯纖維，300維丹尼染色紗格子布。㈡規格為：⑴兩色經緯密度54×50。⑵三色經緯密度56×48。⑶四色經緯密度54×48。㈢採購數量：四十萬碼。㈣採購單價：每碼新台幣二四元七角。㈤預交日期：十二月底分批交貨。㈥交貨地點：
向邦（即上訴人）指定裝貨場。㈦交款方式：國內銀行信用狀。㈧注意事項：正式購貨合約後補。原判決依上開採購單及被上訴人曾於八十八年十一月二日至二十九日陸續打好手樣交付上訴人等情，認買賣業已成立；故被上訴人自給付期限屆滿前即八十八年十二月三十一日之翌日起，即應負遲延責任一節，則屬誤謬；關此雖不影嚮原審判決之結果，但上訴人既已提起上訴，則有重新斟酌認定之必要。
（二）上開「採購單」僅約定預定採購之總數量為四十萬碼，至於三種規格各別之顏色及數量、交貨日期、包裝方式、交貨地點及其他必要之細節，如無各別之契約具體約定，被上訴人尚無從履約，此為「採購單」特約「注意事項：正式購貨合約後補」之原由；在商場上，如買方未進一步依其所需，訂定如何交貨之各別契約，尚不構成違約。反之，賣方因無如何交貨之各別契約，以資履行，當亦無遲延責任可言。原判決認為正式合約之訂立，其意乃在於保全契約之證據，是否訂立正式契約，於兩造簽訂採購單之效力並無影嚮，被上訴人自八十八年十二月三十一日之翌日起，即應負遲延責任云云，自有違誤。
（三）又觀諸上訴人所擬具之八十八年十一月十五日「買賣合約」（原證四號），其交貨日期定為「民國八十八年十二月二十日至八十九年元月二十日止」，八十八年十一月三十日之「買賣合約」（原證九號），其交貨日期定為「八十八年十二月二十五日至八十九年元月二十五日止」；其交貨期限，均在八十八年十二月三十一日之翌日之後，尤見所謂被上訴人應自八十八年十二月三十一日之翌日起即應負遲延責任之說，尤屬荒謬。
（四）上訴人雖曾擬具八十八年十一月十五日買賣合約書，但其規格增為三十一種，經緯密度多屬增加；且除原約定之平織布外，尚有斜紋布；顯與採購單上約定之規格不同，自不能一律依採購單上之單價成交。因被上訴人不同意此項變更，乃予拒簽。至上訴人八十八年十一月三十日之買賣合約書，亦同此情形，被上訴人應非違約不賣，自無所謂給付不能或債務不履行為問題。上訴人雖又主張採購單上約定之經緯密度，容許有誤差，且報價單雖為平織布，但採購單上未有標明，故應包括斜紋布，而其擬之兩份買賣合約書之布種，其經緯密度均在誤差範圍內云云；惟報價單係以平織法經緯密度54×48單一規格之布料報價，採購單上增加54×50及58×48不同經緯密度之布種，均予標明；則正式合約書豈有以「誤差」為標的之理？又平織布、斜紋布織法不同，如採購單已增斜紋織法之布，同理亦應標明，以求被上訴人之同意；惟既未標明，當屬未增加，其理甚明。故上訴人之上開說詞，顯違情理。
（五）另織布廠依據布商提供之布樣打手樣給布商，並不以雙方已有該布樣之買賣為前提，通常布商常依手樣品質之好壞作為是否購買之決定；故布廠為爭取生意，均樂意作打手樣之服務；上訴人在原審亦自認：「被告並非係根據原告八十九年十一月十五日買賣合約書而為手樣之製作」等語在卷，原判決竟認定被上訴人既已提供手樣，且該手樣之提出，已足認係附隨義務之履行，則被上訴人自有依確認之手樣給付貨品之義務云云，亦有違誤。苟被上訴人打出手樣交付上訴人，即得視為成立買賣，被上訴人至愚亦不至於上訴人以八十八年十一月十五日所謂正式合約要求被上訴人簽署，經被上訴人以與採購單約定之規格不符而予拒簽後，又繼續打手樣給上訴人，以陷自己於不利之理！且此尤見被上訴人陸續於八十八年十一月二日至二十九日將製作完成之手樣交付上訴人，可視為實現給付義務之必要履行行為，而屬契約之附隨義務之說，難以成立。其實上訴人如認非採購單上規格之手樣不錯，或經外國客戶確認而欲行購買，理當另行與被上訴人議價訂約買賣，殊無強迫被上訴人一律按採購單上之同一單價製售之理。上訴人片面製作未經議價不同規格布種之買賣合約書，強渡關山，一再要求被上訴人承認買賣，顯屬無理。上訴人從未依據採購單之總買賣契約，擬具各別之正式契約要求被上訴人簽署履約，被上訴人自無遲延責任可言。
（六）原審不採信上訴人所稱伊因轉售菲國U.D.C.公司致受有損害之主張，而為上訴人敗訴判決之理由，則無不合，茲引用之。此外，被上訴人在原審提出之書狀，亦均予以引用。
參、證據：援用於原審所提之證據。理由
一、本件上訴人起訴主張：其於八十八年十月十九日以傳真方式傳送採購單乙紙予被上訴人公司之員工盧永宜課長，表明上訴人願採購百分之百聚酯纖維三百丹尼染色紗格子布，其中含有二種顏色之格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度為每英吋五十條；含有三種顏色之格子布經向密度為每英吋五十六條，緯向密度為每英吋四十八條；含有四種顏色之格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度為每英吋四十八條；採購數量為四十萬碼，採購單價為每碼二十四點七元，並預定於十二月底前分批交貨，交貨地點由上訴人向邦公司指定，付款方式則為開立見票即付之國內信用狀付款。嗣被上訴人公司盧永宜課長乃於八十八年十月二十日簽回此份採購單傳真，確認採購內容。故其於成立契約後，即將系爭產品轉售予菲律賓U.D.C.公司，經確認初步訂單共二十七萬二千五百碼後；上訴人隨於同月二十九日將三十一種布樣交給被上訴人，約定合計為二十七萬二千五百碼之訂單，並將布樣之種類型號、經密、緯密，織法及訂購數量傳真予被上訴人；嗣其於八十八年十一月五日收到被上訴人所寄送之手樣共十一種，經檢視於十八日退回差異甚大之手樣。此時被上訴人公司業務代表吳元賓致電上訴人公司員工陳文清，表示因為尚未確認任何手樣，不能預計交貨期，故無法簽署詳細買賣合約。惟其後上訴人於同月六日至二十二日之間，仍陸續收到上訴人被寄送之手樣，上訴人為報帳需要，且為再詳細確認交貨品質等因素，遂要求被上訴人簽署詳細合約，惟遭被上訴人員工吳元賓以雙方尚未確認手樣為由而拒絕。嗣吳元賓於八十八年十一月二十五日與陳文清在電話中達成協議，確認被上訴人公司將在八十八年十二月三十一日前給付格子布約七萬碼。上訴人公司員工陳文清即於翌日以傳真要求吳元賓簽署詳細合約；惟吳元賓竟表示因公司成本估算錯誤，必須調高原來之報價，且無法簽署詳細合約，並表示願將色紗售予上訴人公司，取代原有格子布訂單；另於八十八年十二月一日表明希望上訴人公司能考慮取消部分訂單，而被上訴人公司營業部盧永宜課長、游宏基副課長及企劃課長 楊培岳 及吳元賓等人親至上訴人公司，亦表示希望上訴人公司能取消所有訂單，惟均遭上訴人公司員工陳文清拒絕。嗣陳文清於八十八年十二月十三日在上訴人公司以電話告知被上訴人，表示上訴人願接受更改採購貨品為聚酯纖維色紗，請被上訴人公司報價。後經被上訴人公司員工盧永宜表示其願意出售單價每公斤六十三元的聚酯纖維色紗，數量以原訂單四十萬碼格子布所需色紗量為基準，以補償被上訴人公司的損失。詎料八十八年十二月十七日盧永宜邀請陳文清至被上訴人公司開會，竟於會中轉達被上訴人公司不願轉售任何聚酯纖維色紗給上訴人公司之意。上訴人不得已於八十八年十二月二十八日以存證信函催告被上訴人公司應於八十八年十二月三十一日前履約，而上訴人公司則於八十九年一月四日收到被上訴人公司委任 林華生 律師以存證信函表示拒絕簽訂買賣合約。惟本件被上訴人於簽回上訴人傳真之採購單時，兩造採購契約已成立生效；被上訴人嗣後因成本計算錯誤，故意毀約且明示拒絕給付買賣標的物，顯然被上訴人主觀上已不能依約給付買賣標的物於上訴人，上訴人自得依民法第二百二十六條第一項之規定請求損害賠償。
縱認被上訴人僅係給付遲延，惟就被上訴人此等「給付遲延」，上訴人亦已踐履催告被上訴人履約之行為，但被上訴人根本不願給付，且距採購單所定交貨期限，已逾一年餘，訴訟中被上訴人亦從未表示願意給付。因此，即使日後被上訴人願意給付，於上訴人已無利益可言，上訴人自得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。而本件依合約採購總金額為九百八十八萬二千零五元，菲國U.
D.C.公司求償金額為美金七十一萬元，另上訴人將系爭合約所採購之產品全部轉售予菲國U.D.C.公司，因被上訴人違約之所失利益為六十六萬元。綜上，上訴人得請求被上訴人賠償一千零五十四萬二千零五元及美金七十一萬元；上訴人僅先一部請求新台幣二百萬元之損害賠償。又若鈞院認為上揭採購單並非正式合約者，依實務見解，該採購單應認為係買賣「預約」，則被上訴人違約亦屬有債務不履行之情事，伊仍得依債務不履行之相關規定，請求被上訴人損害賠償責任；亦得依此預約請求被上訴人訂定系爭產品之正式合約。爰本於買賣契約作用之給付遲延、債務不履行之損害賠償請求權之法律關係，求為判命：㈠被上訴人應給付上訴人二百萬元及自八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（先位聲明）。㈡被上訴人應與上訴人訂立聚酯纖維染色紗格子布買賣契約之本約（備位聲明）之判決等語。
二、被上訴人則以：上訴人於八十八年十月十九日傳真採購單予被上訴人公司盧永宜，嗣後雖經盧永宜於八十八年十月二十日簽回該份採購單；惟此乃一般商場慣例上，雙方就上訴人擬採購之內容初步之洽商而已，尚須確認手樣製作無問題後，被上訴人方可能簽約生產供貨。故本件根本尚未成立所謂聚酯纖維格子布之買賣契約，此觀採購單上明白記載：「注意事項：正式購貨合約後補」，即可證實。
因之上訴人主張被上訴人簽回採購單已使買賣契約成立生效，容有誤會。又上訴人於八十八年十一月十五日擬具買賣合約書送達予被上訴人為買賣之要約後，被上訴人發現其所要求買受之布種、規格、數量與交貨日期等，竟與原先洽談者相異甚多，故當即告知不能承諾買賣，致雙方未簽訂買賣合約書；從而本件買賣自尚未成立。實則本件採購單之性質僅係雙方初步接洽買賣事宜之產物，而與預約、本約之性質均不相同；縱認該採購單為買賣之預約，惟依上訴人所提雙方未簽訂之買賣合約書第六項第一款所載：「交貨日期於民國八十八年十二月二十日至八十九年一月二十日」，足見雙方於八十八年十月間洽談之買賣如事後確有成立，交貨時間應係限於上開期間；如今事隔多時，不僅成本提高，且亦逾原洽談之交貨時間甚久；則上訴人再依當時所洽商之價格、交貨時間等條件要求被上訴人簽訂本約，實屬無據。且上訴人擬具之八十八年十一月十五日買賣合約書，其規格增為三十一種，經緯數條又多屬增加，除原約定之平織布外，尚有斜紋布，顯與採購單上約定之規格不同，自不能一律依採購單上之單價成交，被上訴人因不同意此項變更，乃予拒簽，應非違約不買。至上訴人於八十八年十一月三十日所出具之之買賣合約書，亦同此情形，均無所謂被上訴人給付不能之問題。上訴人利用採購單擅自增加不同規格之布種，片面製作買賣合約書，一再要求被上訴人承認買賣，顯無理由。況苟認被上訴人打出手樣交付上訴人，即得視為成立買賣，被上訴人至愚亦不至於上訴人以八十八年十一月十五日所謂正式合約要求被上訴人簽署，經被上訴人以與採購單約定之規格不符而予拒簽後，又繼續打手樣給上訴人，以陷自己於不利之理！且此尤見被上訴人陸續於八十八年十一月二日至二十九日將製作完成之手樣交付上訴人，可視為實現給付義務之必要履行行為，而屬契約之附隨義務之說，難以成立。其實上訴人如認非採購單上規格之手樣不錯，或經外國客戶確認而欲行購買，理當另行與被上訴人議價訂約買賣，殊無強迫被上訴人一律按採購單上之同一單價製售之理。上訴人片面製作未經議價不同規格布種之買賣合約書，強渡關山，一再要求被上訴人承認買賣，顯屬無理。再者，上訴人既從未依據採購單之總買賣契約，擬具各別之正式契約要求被上訴人簽署履約，被上訴人自無遲延責任可言等語，資為抗辯。
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又當事人對於非必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；另當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；民法第一百五十三條第一項、第二項前段及第三百四十五條第二項分別定有明文。次按買賣之債權契約並非要式行為，除第一百六十六條情形外，自無須以訂立書據為其要件，苟有其他證據方法，足以證明確有買賣事實，則因買賣所發生之債務關係，即不容藉口無書據而任意否認；亦即買賣契約非要式行為，除第一百六十六條情形外，不論言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，其寫立書據者，亦無履行何方式之必要（最高法院十八年度上字第二九五六號、十九年度上字第三三五號判例參照）。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；而損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；且依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項及第二百十六條第一項、第二項固分別定有明文。惟關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件；亦即損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；故損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，乃在於填補債權人所受之損害及所失之利益，惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則（最高法院十九年度上字第二三一六號判例及同院八十九年度台上字第六七八號判決參照）。末按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十七年度上字第九一七號、十八年上字第二八五五號、四十七年度台上字第一五六八號判例及同院七十二年台上字第一○三六號、七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
四、查本件上訴人主張其為貿易公司，被上訴人則為布匹之生產製造公司，嗣上訴人因有意向被上訴人訂購聚酯纖維染色紗格子布，乃經由被上訴人於八十八年十月十八日向上訴人報價，報價內容則為：聚酯纖維、染色紗、格子布，布匹幅寬六十吋，百分之百聚酯纖維；格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度為每英吋四十八條；聚酯紗規格為三百丹尼，含九十六條；單價為每碼二十五元，裝櫃廠交貨（報價基礎為四十萬碼）；交貨期為手樣確認後六十天交貨；付款方式則為開立信用狀或保證票。嗣上訴人公司遂於八十八年十月十九日以傳真方式傳送採購單乙紙予被上訴人公司，並於其上表明願採購聚酯纖維染色紗格子布，惟布匹更改為百分之百聚酯纖維三百丹尼染色紗格子布，其中含有二種顏色之格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度每英吋五十條；含有三種顏色之格子布經向密度為每英吋五十六條，緯向密度為每英吋四十八條；含有四種顏色之格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度為每英吋四十八條；至採購數量則為四十萬碼，採購單價為每碼二十四點七元，並預定於十二月底前分批交貨。後經被上訴人公司所屬員工即盧永宜課長於八十八年十月二十日簽回此份採購單，復傳真予上訴人公司之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之報價單、採購單各二份（以上均為影本）附卷可參（原審卷一第三十六至三十九頁）；且為被上訴人所不爭執，固屬真實。
五、惟上訴人另主張被上訴人既已於上訴人所傳真之前揭採購單上簽名，並於八十八年十月二十日經被上訴人公司所屬員工即盧永宜課長傳回上訴人，兩造間自已就聚酯纖維染色紗格子布成立買賣契約。因此其於契約成立後，即將系爭產品轉售予菲律賓U.D.C.公司，經確認初步訂單共二十七萬二千五百碼後；上訴人隨於同月二十九日將三十一種布樣交給被上訴人，約定合計為二十七萬二千五百碼之訂單，並將布樣之種類型號、經密、緯密，織法及訂購數量傳真予被上訴人；惟被上訴人公司業務代表吳元賓於八十八年十一月八日致電上訴人公司員工陳文清，表示因為尚未確認任何手樣，不能預計交貨期，故無法簽署詳細買賣合約。後上訴人於同月六日至二十二日之間，仍陸續收到上訴人被寄送之手樣，上訴人為報帳需要，且為再詳細確認交貨品質等因素，遂要求被上訴人簽署詳細合約，惟遭被上訴人員工吳元賓以雙方尚未確認手樣為由而拒絕，並表示因公司成本估算錯誤，必須調高原來之報價，且無法簽署詳細合約。上訴人不得已於八十八年十二月二十八日以存證信函催告被上訴人公司應於八十八年十二月三十一日前履約，而上訴人公司則於八十九年一月四日收到被上訴人公司委任林華生律師以存證信函表示拒絕簽訂買賣合約。然本件採購契約已成立生效，被上訴人嗣後因成本計算錯誤，故意毀約且明示拒絕給付買賣標的物，顯然被上訴人已給付遲延，且訴訟中被上訴人亦從未表示願意給付；即使日後被上訴人願意給付，於上訴人已無利益可言，上訴人自得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害及因被上訴人違約之所失利益等語；固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之買賣合約書、電子（腦）郵件各共二份，郵局存證信函共四份織布之手樣共三份及菲律賓U.D.C.公司函一紙（以上均為影本）為證（原審卷一第四十二至五十六、六十七至七十六頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；從而本件首應予審究者厥為：⑴兩造間已否成立聚酯纖維染色紗格子布之採購買賣契約，亦即有關上訴人於八十八年十月十九日傳真前揭採購單予被上訴人，經被上訴人公司所屬員工即課長盧永宜簽回之行為，其法律性質為何。⑵若認已成立採購買賣契約，則上訴人提供樣本織法及被上訴人據以製作布樣並提出上訴人供確認等行為，其法律上之意義與效力為何。⑶系爭採購單上載明：「正式購貨合約後補」等字樣，是否能謂雙方有須再訂定採購買賣契約之合意；並足以影響前揭採購單之法律上效力。經查：
（一）本件上訴人係因有意向被上訴人訂購聚酯纖維染色紗格子布外銷，始於八十八年十月十二日由被上訴人公司所屬員工即業務代表吳元賓會同課長盧永宜、副課長游宏基至被上訴人公司，與被上訴人公司所屬員工即即研發工程師陳文清及楊天任洽商有關聚酯纖維染色紗格子布訂購之事宜；嗣被上訴人公司表示有能力承製被上訴人公司所欲採購之聚酯纖維染色紗格子布訂單後，即於八十八年十月十八日向上訴人報價；而上訴人公司於收到後，復於八十八年十月十九日以傳真方式傳送採購單乙紙予被上訴人公司；並經被上訴人公司所屬員工即盧永宜課長於八十八年十月二十日簽回此份採購單，復傳真予上訴人公司之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭報價單、採購單各二份（以上均為影本）附卷可參，且為被上訴人所不爭執，已如前述，自屬真實。
（二）經本院核閱上訴人所提出之前揭報價單、採購單之內容以察，其中被上訴人公司所出具之報價單乃載明：「聚酯纖維、染色紗、格子布，布匹幅寬六十吋，百分之百聚酯纖維；格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度為每英吋四十八條；聚酯紗規格為三百丹尼，含九十六條；單價為每碼二十五元，裝櫃廠交貨（報價基礎為四十萬碼）；交貨期為手樣確認後六十天交貨；付款方式則為開立信用狀或保證票」等語（原審卷一第三十七頁）；至被上訴人公司傳真簽回之採購單則記載：「百分之百聚酯纖維三百丹尼染色紗格子布，其中含有二種顏色之格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度每英吋五十條，含有三種顏色之格子布經向密度為每英吋五十六條，緯向密度為每英吋四十八條，含有四種顏色之格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度為每英吋四十八條；採購數量為四十萬碼，採購單價為每碼二十四點七元，並預定於十二月底前分批交貨」等語（原審卷一第三十九頁）；從而究其所載顯然兩造間就買賣標的物即聚酯纖維之規格、採購數量、單價、總金額、付款方式及預定交貨日期等契約成立必要之點確均加以明（約）定，殆無疑義；則揆諸前揭說明，並徵諸契約當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立；又買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立；另買賣契約非要式行為，除第一百六十六條情形外，不論言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，其寫立書據者，亦無履行何種方式之必要（最高法院二十年度上字第六三二號、第二二○二號及十九年度上字第三三五號判例參照）；及被上訴人就上訴人所傳真之前揭採購單僅就「付款方式」及預定「交貨地點」等項予以填載，至其餘原由上訴人所記載之「採購數量」、「採購單價」、金額及預交日期均未刪改或增減以察，此亦有採購單影本一紙附卷可參（原審卷一第一一○頁）；則兩造間既就買賣標的物聚酯纖維染色紗格子布之數量、金額單價、總金額、付款方式及預定交貨日，甚至貨物之品質等均加以約定，且互相表示意思一致，當足認兩造間確已成立採購聚酯纖維染色紗格子布之買賣契約，應堪認定。
（三）本件兩造於成立前揭採購聚酯纖維染色紗格子布之買賣契約後，被上訴人確有依上訴人所交付之樣品製作手樣，並自八十八年十一月二日起至八十八年十二月四日止，陸續向上訴交付其所製作之手樣以供確認，總計達三十三種之事實，亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之手樣原本一冊、布樣影本三十一份及被上訴人所製作級數以供確認之手樣影本共三十份在卷可參（原審卷一第一一一至一五九頁，原審卷二第六十七至七十六頁、證件存置袋）；且被上訴人對於上訴人確有交付樣品供其製作手樣，且其亦確有向上訴交付其所製作之手樣以供確認等情亦不爭執；再參諸上訴人所提供予被上訴人公司之布樣係因上訴人公司員工陳文清未攜帶紙張，乃利用被上訴人公司已使用過之廢紙黏貼布樣以觀，此有上訴人所提前揭布樣黏貼處之紙張背面記載被上訴人公司名稱、被上訴人公司員工通訊錄及吳元賓之簽名等字樣在卷可憑；自亦屬真實。至被上訴人雖辯稱：布匹與一般買賣不同，因此種買賣一般須經出賣人提出手樣，經過兩造協商確認沒有問題，才會成立正式契約云云。惟按衡諸坊間紡織業商場有關聚酯纖維染色紗格子布之紡織成品，厥有多種可能之樣式，而此亦為社會上一般稍具常識者所皆知；易言之，本件即使上訴人就系爭聚酯纖維染色紗格子布顏色、織法及密度等規格均詳細告知被上訴人公司，其亦未必能據以產製；故一般概須經訂購者（即上訴人）提出樣品貨樣後，再由製造商（被上訴人）依樣生產。因之關於本件上訴人提出布樣，及被上訴人提供手樣之法律性質為何？即有加以研討說明之必要；按依現行民法上債之關係係建立在主給付義務之上，而所謂「主給付義務」，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係（尤其契約）類型之基本義務；因之就雙務契約而言，此類主給付義務，自構成所謂之對待給付義務，並因之衍生拒絕給付（即民法第二百六十四條第一項、第二百六十五條）、免為對待給付（即民法第二百六十六條第一項）、請求損害賠償或解除契約（即民法第二百二十六條、第二百五十四條、第二百五十六條）等法律關係。而在債之關係上，除主給付義務外，尚有所謂「從給付義務」（簡稱從義務），其發生之原因有三，即：①基於法律之明文規定。②基於當事人之約定。③基於誠實信用原則及契約之補充解釋。至從給付義務不具獨立之意義，僅具補助主給付義務之功能，其存在之目的，不在決定債之關係之類型，而是在於確保債權人之利益能獲得最大之滿足；另須注意者，從給付義務與主給付義務同，亦得依訴請求之。且在雙務契約上，一方之從給付義務與他方之給付，若為契約目的之達成所必要者，即應認立於於互為對待給附關係，能發生同時履行之抗辯，且從給付義務債務不履行時，債權人得據此主張解除契約。又債之關係在其發展過程中，依其情形，除前述之主給付義務外，尚會衍生出其他義務（如照顧、保管、協力、保護及保密）；此等義務之發生，係以誠實信用原則為依據，我國學者稱其為附隨義務（或附從義務）。而有關附隨義務與從給付義務之區別，學說上雖尚有爭論，惟通說認應以得否獨立以訴請求履行為其判斷標準，其得獨立以訴請求者，為從給付義務；其不得獨立以訴請求者，為附隨義務；至附隨義務之種類甚多，就功能而言，可別為二類：①促進實現主給付義務，使債權人之給付利益獲得最大可能之滿足（即輔助功能）。②維護他方當事人人身或財產上利益（保護功能）。綜據上述，可知債之關係係以主給付義務為核心，決定債之關係之類型；與主給付義務最具密切關係者，為從給付義務，債權人得訴請求履行，其功能在於使債權人之主給付利益獲得滿足；而主給付義務亦具密切關係者，係輔助實現債權人給付利益之附隨義務者。依前揭說明，本件兩造固然已簽立聚酯纖維染色紗格子布之採購買賣契約，並就買賣之標的、數量、價格及規格等均予約定；惟就格子布之規格而言，舉凡顏色、織法及密度等均影響該產品之貨樣；據此，關於格子布之成品，實際上即有無數種之選擇可能性。而為確定買受人所買受之成品規格及品質，出賣人自有提供符合兩造所約定規格、品質之手樣供買受人確認，並以資確定最後之買受成品式樣；此與一般貨品之買賣，如房屋、土地或其他特定物買賣契約，於買賣契約成立生效後，該買賣標的物亦隨而確認者，尚有不同。故基於此格子布性質之特殊性，於契約成立前，出賣人固可提供布樣供他造選購，用以積極拉攏他造與之訂立買賣契約；即使於契約成立生效後，兩造亦均有確認布樣出貨規格之義務，以使出賣人得據該確認之布樣履行其交付義務，並使債權人（即買受人）之利益能獲得最大之滿足（即本件上訴人公司之轉賣利益）。故本件於前揭契約成立生效後，兩造當事人所為之提供及確認布樣等行為，揆諸前揭說明，當可視之為實現主給付義務之必要履行行為，而屬契約之從給付義務，應無疑義。否則若認契約當事人無確認布樣之從給付義務，則任一造當事人於契約成立生效後發現無利可圖，而不願履行交付或收受格子布之義務時，自可經由拒絕確認手樣，以正當妨阻契約實現，並可藉以免除債務不履行之責任，此自非當事人訂立契約之本意。從而兩造間成立聚酯纖維染色紗格子布之採購買賣契約，既已成立生效；則嗣後之手樣確認行為，應認係屬採購買賣契約之從給付義務。故上訴人辯稱：因兩造於採購單簽訂後，仍陸續有確認手樣之行為，故最初之採購單尚未成立云云，尚有誤會，且不足採。
（四）又本件前揭由被上訴人公司於八十八年十月二十日傳真簽回之採購單固記載：「注意事項：正式購貨合約後補」等語，且為兩造所不爭執。惟按契約之成立，除法律有特別規定，或當事人另有約定外，依民法第一百五十三條規定，於當事人互相表示意思一致者，契約即為成立，本不須踐行何種之方式；而前揭採購單上雖載明：「正式購貨合約後補」字樣，惟既非記載應訂立一定方式，自尚難據此遽認兩造間就契約有約定須用一定方式之合意；換言之，自難以此謂非待兩造訂立正式合約，否則契約即不成立。況被上訴人於八十八年十月二十日簽回前揭採購單後，即陸續於八十八年十一月二日至同月二十九日間進行手樣確認程序，且確認之手樣達三十種，已如前述；因之倘被上訴人確認兩造間尚未成立採購買賣契約之關係，衡情實無大費週章陸續進行手樣確認工作之必要，且此益爭上訴人主張本件採購買賣契約於被上訴人簽回採購單時已成立生效等語，尚非虛妄，應堪採信。至於採購單上雖載明：「正式購貨合約後補」等語，惟究其本意應認此乃係因兩造間訂定之前揭採購單就「採購數量」及「交貨日期」二項，乃採概括之總數量為四十萬碼及約定最後之交貨日期，而未就於該期間前應如何分數量、期日分批交貨為約定所致；再參諸有關格子布之成品，實際上即有無數種之選擇可能性。而為確定買受人所買受之成品規格及品質，出賣人自有提供符合兩造所約定規格、品質之手樣供買受人確認，並以資確定最後之買受成品式樣之特性；及解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意；亦即契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年度上字第四五三號、第二十八號判例參照）以觀；足認兩造間前揭「注意事項：正式購貨合約後補」等語，乃雙方於整個契約之履行過程中，因確認手樣後，為進一步促進實現履行主給付義務之階段行為而已；因此上訴人辯稱：採購單之簽回僅雙方擬採購之內容初步洽商，才載明正式購貨合約後補等語，故尚未成立格子布之買賣契約云云，亦不足採。
（五）被上訴人雖又辯稱：兩造均屬公司法人，故唯其法定代理人有權簽約，本件採購單既僅由被上訴人公司課長盧永宜簽名，自難認契約已成立云云。惟查被上訴人原審就盧永宜簽回採購單一事，始則陳稱：「上訴人於八十八年十月十九日傳真採購單予被告公司課長盧永宜，嗣後雖經盧課長於八十八年十月二十日簽回該份採購單，惟此乃一般商場慣例上，雙方就上訴人擬採購之內容初步間之洽商而已」等語；後經原審提示採購單，並訊問被上訴人就該採購單之意見時，被上訴人復陳稱：「對於形式之真正不否認」等語（原審卷一第八十六頁）；而上訴人於原審及本院審理時均陳述：「我們請求之依據是原證二（即簽收單），原告（即上訴人）曾經將採購單交給被告（即被上訴人），其中載明數量及單價，並經被上訴人之營業課長盧永宜簽收」等情（原審卷一第八十六頁）；足認被上訴人就訴外人盧永宜有權代理被上訴人簽訂採購契約乙情並未否認；則參以訴外人盧永宜既身為被上訴人公司之營業課長，渠就營業部主管範圍事務與上訴人進行商品採購，自有為被上訴人對外為法律行為之權限；再參以盧永宜對於採購單內容之規格、簽回、提供手樣之作法及上訴人向被上訴人接洽購買色紗一事均知之甚詳以察，顯然訴外人盧永宜有權代理被上訴人簽訂採購契約，應無疑義。否則其既多次代理被上訴人公司出面洽談採購事宜，衡情若確無代理權，又何能屢次均由其出面洽商之理？故被上訴人前揭辯稱，仍不足採。
（六）另被上訴人抗辯：上訴人如認其提供之手樣不錯而欲購買，自應就與採購單上不同規格之布種另行議價，不得要求被上訴人承認買賣契約；且上訴人於八十八年十一月十五日擬具買賣合約書送達於被上訴人為買賣之要約後，被上訴人發現其所要求買受之布種、規格、數量與交貨日期等，竟與原先洽談者相異甚多，故即告知不能承諾買賣，致未簽訂買賣合約書，因此本件買賣自尚未成立云云。然查本件系爭採購單之簽定已足認定兩造間已成立採購買賣契約，且上訴人嗣後交付布樣三十種予被上訴人，已經被上訴人依樣製作三十種手樣交付上訴人確認，均已如前述；而該確認手樣之行為，依前揭說明，既屬本件買賣契約之為實現主給付義務之必要履行行為，而屬契約之從給付義務，亦即契約雙方為促成契約目的之實現所為之履約行為，則被上訴人自負有依確認之手樣之規格交付手樣之義務。況依被上訴人所提供予被上訴人之手樣觀之，其上有關布樣之織法固與原採購單有所出入；惟被上訴人若認上訴人所提供布樣與採購單不符時，當可拒絕製作手樣以資確認；然其竟不予拒絕，反依上訴人之要求提供與採購單密度有所出入之樣本，當認兩造已進一步確認就被上訴人所提供之手樣作為買賣標的物之合意。且上訴人前曾先後提出八十八年十一月十五日及八十八年十一月三十日之買賣合約書各一份，要求被上訴人簽立契約，然卻經被上訴人以該買賣合約書之規格、經緯數條又多屬增加，並於平織布外增加斜紋布，顯與採購單規格不同為由，而拒絕簽訂正式合約，則為兩造所不爭執；以此，被上訴人既知因上訴人所提契約書內容與規格不符而拒簽，則於上訴人提供之布樣與採購單規格不符時，亦可拒絕提供方是。同時本件買賣契約既已成立生效，且本件關於正式購貨合約後補等語，乃雙方於整個契約之履行過程中，因確認手樣後，為進一步促進實現履行主給付義務之階段行為而已，亦如前述；則被上訴人拒絕簽立正式買賣契約書，自無阻於本件買賣契約之效力。再者，兩造既未簽訂上訴人所提之八十八年十一月十五日或八十八年十一月三十日合約書，則前此採購單之內容自仍具有效力，兩造自應受其拘束。且上訴人提出採購單，已經被上訴人傳真簽回，則兩造就採購單之內容成立契約當已達成合意；上訴人嗣後雖另提出買賣合約書，然既係依採購單之記載所為，則縱買賣合約書內容與採購單有所出入，亦尚難因此即謂上訴人此一行為係新要約之提出，亦即被上訴人仍不得據此主張其不受採購單內容之拘束。因此被上訴人之前揭辯稱，猶不足採。
（七）至被上訴人又抗辯：上訴人以三種規格之布，殺價成每碼二十四點七元，並提供數十種布樣要求被上訴人打樣，據以要求被上訴人將打過手樣之布種一律按每碼二十四點七元之價格出售，有違誠信原則云云。惟按本件兩造間簽訂採購單，並因此成立買賣契約，而賦與一定法律效果，凡此行為既係出於兩造自由意志所為，且兩造事先已經過磋商，被上訴人並曾提出報價單予上訴人，均已如前述，且為兩造所不爭執。另衡諸口頭之磋商有便利、詳細之特性，而文書往來則有留存書面資料之優點，故一般商場上有關生意之往來，大抵先以口頭洽談，待獲致結論後，再以書面作總整理並留下憑據以觀；則本件在雙方書面往來之前，兩造必然已經過多次洽談；在此情況下，兩造顯然均有充裕時間，考量訂約之利弊得失，並憑以作最後訂約與否之決定，殆無疑義。故本件既經被上訴人詳為審酌後，出於自由意志決定簽訂前揭採購單，自尚難認有何違誠信原則之情形。況被上訴人所稱有違誠信原則，乃係指上訴人強迫其以每碼二十四點七元出售貨品而言，換言之，其考量爭執點乃在於此一買賣結果不利於被上訴人；則若如此，豈非任何人均得恣意訂約，嗣後認定契約不利於己時，再以有違誠信原則率予拒絕履行？顯然有悖於交易之安定及安定，自尚不能採為有利於被上訴人之認定。
（八）按稱給付不能者，乃債務人不能依債之本旨履行債務之狀態；而所謂不能與不為有別，亦即不為係能而不為，不能則欲為而不能；本件依兩造所簽訂採購單所示，本件交貨期限為八十八年十二月底，已如前述；被上訴人既未依約履行交付購聚酯纖維染色紗格子布，甚至迭次否認兩造間已成立買賣契約；則本件被上訴人顯未依約於採購單交貨期限前交付買賣貨品，復表示不為給付之意思；亦即被上訴人未依約給付，係因其不為給付所致；而被上訴人既能提出手樣與上訴人進行確認，自無不能依該手樣型式製作成品並交付上訴人以盡其出賣人義務之情況，自與給付不能尚屬有別。因此上訴人以被上訴人給付不能，並據以主張解除契約及賠償其所受損害，尚屬無據。
（九）再者，上訴人主張被上訴人既拒不依採購單所定期限給付出賣之布匹，且本件採購單所訂之最後交貨期限為八十八年十二月底，因此自苯系爭採購買賣契約給付期限屆滿（即八十八年十二月三日）之翌日即八十八年十二月四日起被上訴人應負遲延責任之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭報價單影本一份附卷可參，且被上訴人對於該報價單所載之內容亦不爭執，而屬真實。因之上訴人主張被上訴人拒不依約給付其所訂之布匹，其咎在被上訴人，遂據此請求被上訴人賠償其因遲延而生之損害，固屬有據。惟按損害賠償，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；民法第二百十六條第一、二項分別定有明文。易言之，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，乃在於填補債權人所受之損害及所失之利益；惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，應以受有實際上之損害為成立要件。故衡量損害賠償之標準，首應調查者厥為被害人實際上所受之損害額，始能據此定其數額之多寡；如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則（最高法院八十九年度台上字第六七八號判決參照）。而本件上訴人雖主張系爭採購合約之採購總金額為（即新台幣）九百八十八萬二千零五元，因可歸責於被上訴人之事由，致未給付，使其遭受損失，而依採購單之數額請求被上訴人依數賠償；然按所謂所受損害，乃指現存財產因損害事實之發生而被減少者而言；本件上訴人雖依採購單之數額請求被上訴人依數賠償，然該採購單僅係兩造約定上訴人應給付被上訴人之數額，惟上訴人迄今既仍未有何積極支出，其自不得僅依採購單所載之採購數額，主張其確受有此一損害，乃當然之理。
（十）末者，上訴人另主張其因將系爭合約所採購之產品全部轉售菲國U.D.C.公司，渠等約定每碼為美金零點八三元，折合新台幣二十六點三五元，扣除被上訴人向上訴人之報價二十四點七元，上訴人每碼損失新台幣一點六五元，總共損失所失利益六十六萬元之事實，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之菲國U.D.C.公司訂單、求償函影本及中譯本各一份為證（原審卷一第七十五至七十六頁，原審卷二第七十七至七十八頁）；惟經本院核閱前揭菲國U.D.C.公司訂單及求償函之內容以觀，其中前者於其上固記載購貨數量、產品名稱、色布寬度、單價、金額及交貨期等數據與日期，然就「賣方確認交貨期」項則為空白而未填寫，且上訴人於收受菲國U.D.C.公司該訂單後，並未據以言詞予以回應承認與否或與之簽具任何書契，則為上訴人自原審迄本院審理時所不爭執；況上訴人復自承與菲國U.D.C.公司之買賣關係，並未簽有合約書等語無訛；自尚難徒憑此一訂購單，即據採為其與菲國U.D.C.公司間確有成立買賣契約之認定依據。至於後者則謂菲國U.D.C.公司於八十八年九月十四日及八十八年九月二十七日向上訴人訂貨，數量為二十八萬七千五百碼，金額約美金二十一萬元，交貨期為2000年（即八十九年）一月前；復要求賠償美金二十一萬元（指布之價值）及美金五十萬元（即市場聲譽與未能實現交易之損失）等語；惟此姑不論菲國U.D.C.公司就其如何受有前揭之損害，並未提出任何確切之證據以實其說，且上訴人復未能舉證以資證明或提出任何證據供本院調查以實其說，致不足採。且求償函所載之訂貨日期、數量及總金額，竟與前揭菲國公司之購貨訂單所示之購貨數量、單價、金額及交貨期等數據與日期不符；且上訴人於起訴時係主張菲國U.D.C.公司於八十八年十月二十六日自馬尼拉寄給上訴人三十一種布樣，確認初步訂單共二十七萬二千五百碼；然據其所提出之菲國U.D.C.公司之購貨訂單所示，訂購日期則為八十八年十月二十七日，訂購數量則為四十萬碼；竟對於己稱親歷事實之陳述互不一致，且相矛盾。另依訂購單所載，菲國U.D.C.公司訂貨日期為八十八年十月二十七日，訂購數量為四十萬碼，交貨期為十一月交二十萬碼，十二月交二十萬碼，總價三十三萬二千美元；然上訴人所提出之菲國U.D.C.公司求償函，其上卻記載訂貨日期為八十八年九月十四日及九月二十七日，數量為二十八萬七千五百碼，交貨日期為八十九年一月前，總價值二十一萬美元；衡情縱使菲國U.D.C.公司嗣後另有補訂貨之表示，然該求償函既係於八十九年一月七日所發，顯然係在上訴人所提訂貨單日期之後，則何以該公司卻捨訂貨數量較多之八十八年十月二十七日訂貨單，反寧就數量較少之訂貨來進行求償之理？顯與事理有違。此外，上訴人又無法提出其他任何確切之證據以實其說，自尚不能徒前揭無法查與事實相符之菲國U.D.C.公司訂單及求償函即遽採為有利於其之認定。
六、綜上所述，本件上訴人主張其於八十八年十月十九日以傳真方式傳送採購單乙紙予被上訴人公司，表明願採購百分之百聚酯纖維三百丹尼染色紗格子布，其中含有二種顏色之格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度為每英吋五十條；含有三種顏色之格子布經向密度為每英吋五十六條，緯向密度為每英吋四十八條；含有四種顏色之格子布經向密度為每英吋五十四條，緯向密度為每英吋四十八條；採購數量為四十萬碼，採購單價為每碼二十四點七元，並預定於十二月底前分批交貨，交貨地點由上訴人向邦公司指定，付款方式則為開立見票即付之國內信用狀付款。嗣被上訴人公司盧永宜課長乃於八十八年十月二十日簽回此份採購單傳真，確認採購內容。故其於成立契約後，即將系爭產品轉售予菲律賓U.D.C.公司，經確認初步訂單共二十七萬二千五百碼後；上訴人隨於同月二十九日將三十一種布樣交給被上訴人，約定合計為二十七萬二千五百碼之訂單，並將布樣之種類型號、經密、緯密，織法及訂購數量傳真予被上訴人；嗣其於八十八年十一月五日收到被上訴人所寄送之手樣共十一種，經檢視於十八日退回差異甚大之手樣。此時被上訴人致電上訴人表示因為尚未確認任何手樣，不能預計交貨期，故無法簽署詳細買賣合約。嗣其後上訴人為報帳需要，且為再詳細確認交貨品質等因素，遂要求被上訴人簽署詳細合約，惟遭被上訴人以雙方尚未確認手樣為由而拒絕；另表明希望上訴人公司能考慮取銷所有訂單，惟均遭上訴人公司員工陳文清拒絕。詎料於八十八年十二月十七日被上訴人公司盧永宜邀請上訴人公司之陳文清至其公司開會時，竟於會中轉達被上訴人公司不願轉售任何聚酯纖維色紗給上訴人公司之意。上訴人不得已於八十八年十二月二十八日以存證信函催告被上訴人公司應於八十八年十二月三十一日前履約，而上訴人公司則於八十九年一月四日收到被上訴人公司委任林華生律師以存證信函表示拒絕簽訂買賣合約。惟本件被上訴人於簽回上訴人傳真之採購單時，兩造採購契約已成立生效；被上訴人嗣後因成本計算錯誤，故意毀約且明示拒絕給付買賣標的物，顯然被上訴人主觀上已不能依約給付買賣標的物於上訴人，上訴人自得依民法第二百二十六條第一項之規定請求損害賠償。縱認被上訴人僅係給付遲延，惟就被上訴人此等「給付遲延」，上訴人亦已踐履催告被上訴人履約之行為，訴訟中被上訴人亦從未表示願意給付。因此，即使日後被上訴人願意給付，於上訴人已無利益可言，上訴人自得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；惟上訴人僅先一部請求新台幣二百萬元之損害賠償。爰本於買賣契約作用之給付遲延、債務不履行之損害賠償請求權之法律關係，先位聲明請求判決被上訴人應給付上訴人二百萬元，及自八十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又本件兩造依採購單之約定，已足認定成立聚酯纖維染色紗格子布之買賣契約，並已生效，已如前述；則上訴人備位聲明主張本件係成立預約，併依預約債務不履行之法律關係，請求判決被上訴人應與上訴人訂立聚酯纖維染色紗格子布買賣契約之本約，亦無理由，不應准許。原審就先位聲明及備位聲明均為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請（指先位聲明部分），理由雖不盡相同，惟結論相同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月七日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年八月九日
法院書記官廖英琇