裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4820號民事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第四八二○號
原告甲○○被告台灣省合作金庫法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：。
一、請求確認原告與被告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍一○○○○分之一一○暨其上建物門牌南投縣○里鎮○○路○段○○○號九樓之二，權利範圍全部之抵押債權新台幣參佰柒拾肆萬參仟貳佰貳拾捌元不存在。
二、被告應塗銷與原告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍一○○○○分之一一○暨其上建物門牌南投縣○里鎮○○路○段○○○號九樓之二，權利範圍全部之本金最高限額新台幣肆佰貳拾玖萬元抵押權設定登記。
貳、陳述：
一、原告於民國八十四年間與第三人富彬建設有限公司（下稱富彬公司）洽商坐落南投縣○里鎮○○路○段○○○號九樓之二房屋之買賣事宜，遂於八十四年四月十日向被告辦理開戶手續，並辦妥對保手續但確切借款金額、期間、還款方式則尚未決定，後因買賣價金無法合致，即未續行辦理。
二、嗣原告於八十四年五月一日因公出差至法國，於八十五年三月三十一日始返國，後原告於八十七年一月二十三日收到被告之對帳單，竟有高達新台幣（下同）三、七四三、二二八元之抵押債務，隨即函復請求查明，原告既未委託他人辦理貸款、抵押權設定登記。原告遂申請土地建物登記簿謄本，發見竟有本金最高限額四百二十九萬之抵押權設定登記，並向被告請求交付有關之授信資料，經被告於八十九年十月十二日以（八九）合金埔逾字第三○七號函檢附印鑑掛失暨更換印鑑申請書、借據、消費者貸款申請書，其中除借據上對保簽章及借款人為本人親簽外，其他均為偽造者，顯為虛偽之抵押權設定，應屬無效，自當塗銷。
三、次查原告之身分證、印鑑章均未交付第三人，更未授權他人代辦，原告發現此事後，即要求合庫查明真相，塗銷抵押權設定登記，詎渠一再敷衍，均未見徹底解決之道，爰請求確認原告與被告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍一○○○○分之一一○暨其上建物門牌南投縣○里鎮○○路○段○○○號九樓之二，權利範圍全部之抵押債權參佰柒拾肆萬參仟貳佰貳拾捌元不存在，並塗銷抵押權設定登記。
四、被告提出撥款証明八十五年二月十四日之取款憑條，其上之印章，並非原告開戶之印鑑章與原來對保之印章亦不相符，而原告從未曾變換過印鑑，被告依據偽造之印鑑撥款，自不得對抗原告，況辦理印鑑變更應由本人持身分證親自辦理，被告函復原告所提之印鑑更換申請書為八十五年二月十三日，原告不在國內，如何親簽？被告何以准許變更？按金錢借貸契約為「要物契約」，應由貸與人交付金錢於借用人或有受領權人，始生效力，是以被告應證明其如何合法交付借貸款予原告，消費借貸契約始能有效成立。富彬公司實際負責人 洪銘宏 結證稱：公司的業務大部分都是我在處理，因為是家族企業，沒有職務名稱，關於甲○○之買賣案，是我把房子過戶給甲○○先生，才辦理貸款，我認識 陳鳳池 ，因為我們公司蓋房子有向合庫會融資貸款，因為分戶時，貸款不足，借用甲○○的名字，辦理分戶貸款，因為陳鳳池說他是公務人員不好辦理貸款，沒有簽契約，本件買賣是經過代書辦理，現在房子沒有人住。八十五年三月十四日至七月十四日繳貸款利息，應該是我富彬公司繳的。是陳鳳池授權給我，是陳鳳池拿甲○○的身分證到代書那邊辦理，我沒問過甲○○。對銀行我們是說要借錢，貸款部分我們是以買賣價金之七成，我們有提供買賣契約書，買賣契約書誰簽的，我不知道。貸款金額都是統一的，買賣金額我不知道。辦理貸款時借款金額已經確定。撥款是撥到甲○○戶頭再轉帳到我太太的戶頭，因為我借原告名義來辦理貸款，是經過買賣程序及產權移轉。轉帳是我辦理的，因為甲○○先生在國外，該帳戶是新辦的，撥進款項無法動用，我跟陳鳳池先生提到要換甲○○的帳戶，陳鳳池說如果你能換的話，你去辦，當初因為買賣契約之便，我們有統一為客戶刻印章，我們就用該印章去辦理更換印鑑。印章是陳鳳池授權我去刻的。雖洪銘宏避重就輕謂係陳鳳池授權，然為陳鳳池所否認，且既非原告本人之授權，他人亦無權代為授權，足證被告並未交付借貸款予原告，且被告明知辦理印鑑變更應由本人親自辦理，渠等竟經由第三人洪銘宏持不相干之非印鑑章即得變更，足證渠等明知借款人即為富彬公司，職是揆諸首揭判決要旨，兩造間即無債權債務關係存在，而該抵押權登記即失所附麗，應予塗銷。
五、被告據以主張借貸關係存在之借據，對保日期為八十四年四月十日，然是時借款日期、金額、條件均空白，業經證人陳鳳池結證屬實，而借款日期嗣後填載為八十五年二月十四日，原告根本不在國內，足證並非原告與被告簽訂借貸契約，而借據上借款金額新台幣參佰伍拾柒萬元正與被告所謂甲○○之取款條上載之金額「參佰伍拾柒萬元整」，肉眼辯識即可認定為同一人書寫，尤以「參」之寫法為「叁」，顯係相同筆法，而該取款條 洪某 已證稱係其填寫，足證該借據亦是其填載完成，原告與被告間並無借貸關係存在。
六、富彬公司洪銘宏證稱變更印鑑用之印章，係其自己刻的，然觀之八十四年七月十日之消費者貸款申請、八十四年十二月二十四日之抵押權設定契約書、八十五年二月十三日之印鑑掛失暨更換印鑑申請書暨八十五年二月十四日之取款條印章均為同一顆，足證整個事件均與洪銘宏有關，與原告無涉。而依銀行之作業方式，抵押權設定契約書之印章必須是銀行開戶之印鑑章，被告卻任由洪某以非印鑑章辦理，被告自不得據之對原告主張該抵押權設定契約書有效。末查，雖系爭房屋實質上之所有權人並非原告，然依土地法第四十三條之規定，登記有絕對之效力，況抵押權設定登記、暨抵押債權之存在，影響原告之信用並有被求償之危險，原告依法自得請求除去之。
叁、證據：提出對帳單影本、通知函、原告回函及掛號郵件收件回執影本、入出境日
期證明書影本、土地及建物登記謄本、印鑑掛失暨更換印鑑申請書影本、借據等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、原告向富彬建設有限公司購買系爭房地，於八十四年四月十日邀同原告兄陳鳳池、洪銘宏為連帶保證人至被告處對保，被告於八十五年二月十四日撥貸三百五十七萬元至原告帳戶，同日將三百五十五萬餘元轉入洪銘宏妻 何麗蘭 帳戶，並於同日及次日轉入富彬建設有限公司帳戶，
二、借貸關係成立：本件原告與被告雙方不爭執之部分為：
１原告於八十四年四月十日向被告辦妥對保手續簽訂借據、約定書及辦理活期儲蓄存款開戶手續。
２依謄本記載系爭建物與土地分於八十四年六月二十八日及同年十月九日買賣，並於同年十二月十四日完成登記。
３被告於八十五年二月十四日撥款入原告於八十四年四月十日所開立之活期儲蓄存款帳戶。
原告為購買系爭不動產於八十四年四月十日邀同其兄陳鳳池及洪銘宏為連帶保證人向被告貸款，經被告核估並俟不動產移轉登記完成後，被告將款項轉入原告之帳戶，期間原告從未告知終止貸款事宜，消費借貸乃要物契約，被告將款項撥入原告帳戶，依民法第四百七十四條規定即生借貸關係。原告主張對保當時借款金額、期間、還款方式未定，惟洪銘宏證稱對保時借據上所有資料均已記載完成。
二、原告兄陳鳳池為保護原告，否認授權，惟由以下事實足證陳鳳池之證詞不實，原告出國期間有授權陳鳳池辦理本件貸款。
１依土地登記規則第三十四條第一項第四款規定，申請登記應提出申請人身分證
明文件，本件系爭不動產已移轉登記為被告所有，揆諸前開規定，於申請登記期間，被告既已出國，其身分證明文件應係原告出國前交付陳鳳池，再由陳鳳池轉交代書辦理登記，更可由洪銘宏證稱『是陳鳳池授權給我，是陳鳳池拿甲○○的身分證到代書那邊辦理』佐證。原告主張未將身分證交付第三人實不足採。縱無授權，亦屬民法第一百六十九條表見代理。
２陳鳳池於八十五年十月間收受被告於八十五年十月三日所發催告函，陳鳳池並
未為任何異議且何以原告謂「原告竟於八十七年一月二十三日收到被告之對帳單」，言意之下於八十七年一月二十三日始知借貸之事，顯示陳鳳池知道原告購買系爭房子並辦理貸款，否則收到八十五年十月三日催告函豈有不查明之理？陳鳳池所為「我知道他沒有買系爭房子，是原告出國前告訴我他沒有買系爭房子」、「我弟弟沒有授權我與富彬公司去辦理任何買賣或貸款事項」之證詞顯為虛偽。
三、八十五年二月十四日之取款憑條係證明原告所貸款項用於支付買賣價金，非為撥款證明，撥款證明是被告將款項轉入原告之帳戶，故取款憑條上印鑑是否原告所有與本案無關。
四、原告主張無所有權，則訴請塗銷抵押權部分，欠缺權利保護要件。原告稱「因買賣價金無法合致，即未續行辦理」，「房子不是我們的」，「系爭房屋實質上之所有權人並非原告」則系爭不動產原告既無所有權，何能訴請塗銷抵押權？又原告主張「依土地法第四十三條之規定登記有絕對之效力．．．原告依法自得請求除去抵押權登記」，惟查土地法第四十三條規定登記有絕對效力，係為保護第三人而非保護登記名義人原告，有二十八院字第一九一九號解釋等可參，故原告不得援引以資保護。
叁、證據：聲請傳訊證人陳鳳池、洪銘宏、何麗蘭，並請向南投縣埔里地政事務所調
閱本件買賣契約及聲請買賣登記等有關文件，且提出借據影本、取款、存款憑條影本六張、八十五年十月三日催告函及雙掛號回執影本等件為證。
理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求被告塗銷與原告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍一○○○○分之一一○暨其上建物門牌南投縣○里鎮○○路○段○○○號九樓之二，權利範圍全部之本金最高限額肆佰貳拾玖萬元抵押權設定登記；嗣又追加請求確認原告與被告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍一○○○○分之一一○暨其上建物門牌南投縣○里鎮○○路○段○○○號九樓之二，權利範圍全部之抵押債權參佰柒拾肆萬參仟貳佰貳拾捌元不存在，查原告起訴請求時主張未辦理貸款，亦未辦理抵押權設定，既無債務何來抵押權等為由訴請塗銷抵押權設定，則就原告所追加請求者，與前已起訴部分同須基於原告究有無辦理貸款及抵押權設定之事實為調查及辯論，於被告之防禦及訴訟之終結亦屬無礙，依前開說明，應予准許，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張於八十四年間與第三人富彬公司洽商坐落南投縣○里鎮○○路○段○○○號九樓之二房屋之買賣事宜，於八十四年四月十日向被告辦理開戶手續，並辦妥對保手續但確切借款金額、期間、還款方式則尚未決定，後因買賣價金無法合致，即未續行辦理。嗣原告於八十四年五月一日因公出差至法國，迄八十五年三月三十一日始返國，後原告於八十七年一月二十三日收到被告對帳單，竟有高達叁佰柒拾肆萬叁仟貳佰貳拾捌元之抵押債務，原告並未委託他人辦理貸款、抵押權設定登記，爰請求確認原告與被告間就上開不動產之抵押債權參佰柒拾肆萬參仟貳佰貳拾捌元不存在，並請求塗銷該抵押權設定等語。被告則以：原告向富彬公司購買系爭不動產，於八十四年四月十日邀同原告之兄陳鳳池及訴外人洪銘宏為連帶保證人至被告處對保，被告於八十五年二月十四日撥貸三百五十七萬元至原告帳戶，於八十四年四月十日向被告辦妥對保手續簽訂借據、約定書及辦理活期儲蓄存款開戶手續。本件原告出國期間有授權陳鳳池辦理本件貸款，陳鳳池於八十五年十月間收受被告於八十五年十月三日所發催告函，陳鳳池並未為任何異議且何以原告謂「原告竟於八十七年一月二十三日收到被告之對帳單」，又系爭房屋原告主張無所有權，則訴請塗銷抵押權部分，欠缺權利保護要件等語置辯。
二、查：原告於八十四年間與訴外人富彬公司洽商系爭不動產之買賣事宜，於八十四年四月十日向被告辦理開戶手續，並邀同訴外人洪銘宏、陳鳳池為連帶保證人辦理對保手續簽妥借據，其間於八十四年十二月十四日訴外人富彬公司將系爭不動產移轉登記予原告，並將上開不動產辦理四百二十九萬元之最高限額抵押權予被告登記被告，被告則於八十五年二月十四日撥貸三百五十七萬元至原告前開帳戶，然原告於八十四年五月一日因公出差至法國，迄八十五年三月三十一日始返國，而原告前開所辦理之帳戶，亦於八十五年二月十三日遭洪銘宏變更印鑑等情，為兩造所不爭執，且經證人洪銘宏到庭證述屬實，復有原告所提出之國人入境日期證明單、土地及建物登記謄本、印鑑掛失暨更換印鑑申請書、借據、消費者貸款申請書，及被告所提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書等件為證，自堪信為實在。
三、本件原告自承為系爭不動產買賣事宜，辦理開戶手續並簽立借據，惟辯稱：該借款之確切借款金額、期間、還款方式則尚未決定，後因買賣價金無法合致，即未續行辦理等語，為被告所否認，按一般借款人簽立借據時，就借款金額及利息、借款期間均為借款之重要事項，於簽名時自應就上開重要事項有登載時方會簽名為常態，而就空白借據簽名者係屬變態事項，本件系爭借據上原告就其上簽名、印章既不爭執，自應就其簽名時未載明借款金額、期間、還款方式等提出證明，證人陳鳳池雖證稱：保證時除對保欄外，其他沒有記載，因當初沒有確定買哪一棟房子及借款金額，只是先簽名，系爭借據上的印章不是我的，甲○○部分已先蓋章等語，然查：另一證人即富彬公司處理本件之洪銘宏證稱：本件是伊把房子過戶給甲○○才辦理貸款，因公司蓋房子向合庫融資貸款，分戶時貸款不足，借用甲○○名字辦理分戶貸款，是經過代書辦理，八十五年三月十四日至七月十四日繳貸款利息應是富彬公司繳的，借據我對保時，資料均已記載完成，因為金額及利息都是固定的，每一戶都一樣等語，查本件原告及連帶保證人陳鳳池、洪銘宏均係同一日即八十四年四月十日對保，應認三人對保時借據之狀態均屬一致。而原告亦自承係爭不動產不是伊所有，而由富彬公司移轉為其所有，原告亦未曾繳納該貸款利息，而本件借款曾經繳納利息，若原告及證人陳鳳池所言屬實，且原告與富彬公司又無其他債權債務關係，則何以富彬公司不僅將系爭不動產房屋移轉予原告？且原告所貸款之利息亦由富彬公司繳納？又一般購買房屋者，係先行決定所購買之房屋，待談妥價金與房屋之出賣人簽約後，再以所購買房屋向銀行貸款，依貸款者所需及房屋之價值來決定貸款金額之多寡，豈有先行貸款，卻不知貸款金額及所購買之房屋為何？證人陳鳳池所證顯與常情不符，應認證人洪銘宏前開證證詞較為可採，本件借據於原告簽名時應認已經載明借款金額等資料，原告上開主張尚難採信，本件應認兩造借款之意思表示已然一致。被告既依上開兩造所簽立之借據將款項撥入原告所親自開立之帳戶，自足認已將所借之款項交付予原告，兩造之消費借貸契約即已成立生效。再就原告雖係因富彬公司分戶貸款而將名義供富彬公司向被告借款，然證人洪銘宏亦證稱就原告與富彬公司間並未真有買賣契約，僅係為分戶貸款而借用人頭戶，被告並不知情，否則銀行不會貸款等語，是被告既不知原告與富彬公司間之協議，而借據及開立帳戶又係原告本人親自辦理，亦不致影響借據及開立帳戶之效力。至原告抗辯八十五年二月十四日取款憑條上印章非原告之開戶印鑑，原告未曾變換過印鑑等語，然查兩造消費借貸關係於被告撥款至原告帳戶時，已然生效，至嗣後究係何人提款？取款憑條上印章與開戶印鑑是否相符？原告有無變換印鑑？均係另一問題，仍不影響兩造已經成立生效之消費借貸關係。故原告請確認抵押債權新台幣參佰柒拾肆萬參仟貳佰貳拾捌元不存在，自屬無據。
四、原告另主張伊未辦理系爭不動產抵押權設定等語，查：證人洪銘宏除上開證言外，另證稱：抵押權設定係陳鳳池拿甲○○的身分證到代書那邊辦理，我借原告名義來辦理貸款，是經過買賣程序及產權移轉，我們有統一為客戶刻印章、印章是陳鳳池授權我去刻的等語，按一般辦理房屋買賣事件之房屋貸款，必先評估確定不動產相關資料以評估房屋價值，以便決定貸款額度及設定抵押權之金額，並於不動產完成由出賣人過戶至買受人名義後，一併辦理抵押權設定，故其貸款契約及抵押權設定有相關之程序辦理。本件依前所述，原告既係充為人頭戶由富彬公司辦理分戶貸款，證人洪銘宏雖稱身分證、印章係訴外人陳鳳池交付及授權刻的，非由原告本人所交付，然依原告配合辦理借款及開戶，及原告之兄陳鳳池將身分證資料交付富彬公司辦理產權移轉登記，並由富彬公司配合辦理系爭不動產抵押權設定，而該借款及開戶，對被告言係富彬公司出賣不動產予原告，由原告辦理房屋貸款為目的所簽訂及開立帳戶情觀之，已足認原告確有授權辦理抵押權設定之表見事實，被告抗辯該抵押權設定存無授權，亦屬民法第一百六十九條規定之表見代理等語，應屬可採。再就本件系爭不動產係由訴外人富彬公司移轉予原告，訴外人富彬公司實際負責人洪銘宏證稱該不動產係富彬公司所有，非原告所有；而原告亦自承該不動產並非其所有，自足認系爭不動產之真正所有權人確係富彬公司，該抵押權設定係富彬公司自稱代理原告辦理，則由真正所有權人所辦理之抵押權設定，卻由非真正所有權人之名義登記人請求塗銷，於當事人及兩造利益分配上亦有未洽，故原告請求塗銷系爭不動產抵押權設定登記，尚屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認原告與被告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍一○○○○分之一一○暨其上建物門牌南投縣○里鎮○○路○段○○○號九樓之二，權利範圍全部之抵押債權參佰柒拾肆萬參仟貳佰貳拾捌元不存在及訴請被告塗銷與原告間就坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍一○○○○分之一一○暨其上建物門牌南投縣○里鎮○○路○段○○○號九樓之二，權利範圍全部之本金最高限額肆佰貳拾玖萬元抵押權設定登記為無理由，應予駁回。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月七日
民事第四庭法官蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年八月十日
法院書記官官碧玲