裁判字號：最高法院96年台上字第6410號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六四一０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院中華民國九十六年五月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第一五八八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第四二０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴原判決未說明上訴人有營利意圖之認定證據，有理由不備之違法。⑵上訴人否認販賣毒品予 李文涵 ，與李文涵供證吻合，至證人即警員 任順廣 證述翁００（姓名年籍詳卷）表示係上訴人要其將毒品攜帶下樓並向對方拿錢，係屬傳聞證據，並無證據能力，原判決採為論罪依據，違背論理法則。⑶扣案毒品既為 黃鴻婷 所有，上訴人何有「意圖營利販賣」之犯行，原判決仍認定上訴人成立販賣第一級毒品未遂罪，有證據上理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○成年人利用兒童販賣第一級毒品未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人另被訴販賣第一級毒品予 邱奕欽 部分，業經原審維持第一審諭知該部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴確定），係依憑：上訴人之供述，證人李文涵、黃鴻婷及警員任順廣、 吳俊傑 之證供，扣案毒品，卷附法務部調查局鑑驗通知書、李文涵與上訴人之電話通聯紀錄資料、搜索扣押筆錄、毒品初步鑑驗報告單、現場相片、昭信科技顧問股份有限公司濫用檢體檢驗報告、扣押物品清單等證據，為其論罪之依據。並敘明：本件係李文涵向上訴人購買海洛因，上訴人囑託其孫子翁００下樓欲交付毒品，並向李文涵拿錢，隨即在電梯口為警查獲之事實，業據證人即在場埋伏逮捕李文涵及上訴人之警員任順廣、吳俊傑於第一審到庭證述綦詳；依黃鴻婷之證詞，其與李文涵不認識，且經濟情況不佳，應無同意上訴人將價昂之海洛因贈送李文涵之理；上訴人於第一審聲押庭訊問時亦供述：李文涵與伊通話時，知道黃鴻婷在伊家，且有施用毒品「所以向我表示他要一包海洛因，我就叫他到我家樓下時，再打電話上來，等李文涵到樓下打電話上來時，我剛好把海洛因放在電話旁邊，我叫翁００去帶李文涵上來，結果翁００就自己把海洛因帶下去」，至於新台幣一千元係「請他去監獄會客時，託他拿給他哥哥」云云，惟李文涵則否認向上訴人索取毒品及談及金錢之事，足證上訴人否認販賣毒品所辯為卸責之詞，不可採信。而第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之第一級毒品，非法販賣之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端無償供應他人試用或隨意給予他人之理；黃鴻婷與李文涵互不相識，黃鴻婷本身即有施用海洛因之需求，且尚不敷使用，應無餘力將毒品贈與他人，足證上訴人係在黃鴻婷不知情下，自行將毒品販賣給與黃鴻婷素不相識之李文涵，具意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意各等情。對於上訴人確有本件販賣第一級毒品未遂之犯行，上訴人否認犯罪為無可採信，俱予說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸證據法則等尚無違背。且查，警員任順廣證述於查獲翁００時，翁００向其表示係上訴人要其將毒品攜帶下樓並向對方拿錢乙節，固屬該證人聞自翁００之供述，而翁００業於第一審當庭表示事涉其祖母即上訴人之犯罪，依法拒絕證言，致無從依直接審理、言詞審理對之踐行人證之調查、詰問程序，惟上訴人確係囑由翁００攜帶毒品下樓欲販賣李文涵並向其收取價款之事實，業兼有上揭上訴人之供述、證人黃鴻婷之證供及扣案毒品等證據資料可佐，證明任順廣聽聞翁００所述並非無稽，原審綜合全部卷證，資以認定上訴人販賣毒品之犯罪事實，採證自無不合。又毒品危害防制條例之販賣毒品罪，並不以所販售之毒品係屬何人所有為要，上訴人出售其為黃鴻婷保管之部分毒品予李文涵以為牟利，縱該毒品原為黃鴻婷所有，並不影響於其販賣毒品罪責之成立，原判決據以論罪，於法亦難認有何違誤。其餘上訴意旨，係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官孫增同法官吳燦法官李英勇法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
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