裁判字號：最高法院96年台上字第6403號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六四０三號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第七九八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第四一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（即Ａ男，代號0000-0000Ａ）為輕度智能不足，精神耗弱之人，與Ｂ女（代號0000-0000號，民國000年00月生）係父女。因其妻罹患癌症，無法為正常性行為，明知Ｂ女係未滿十四歲之女子，竟基於猥褻之概括犯意，自民國九十一年七、八月間起，至九十三年三月間止，在彰化縣溪湖鎮番婆里、及埤頭鄉其住處房間內趁Ｂ女睡覺時（惟Ｂ女隨即清醒，並未陷於心神喪失或精神耗弱之情形），撫摸其胸部及性器官，連續對Ｂ女為猥褻行為。上訴人竟另行基於對於十四歲以上未滿十六歲之Ｂ女為性交之概括犯意，於九十一年十二月間、九十二年二月間，先後在上開二住處，趁Ｂ女睡覺之際（惟Ｂ女隨即清醒，並未陷於心神喪失或精神耗弱之情形），以其性器官進入Ｂ女性器官之方式，對Ｂ女連續二次性交得逞等情，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依修正前刑法規定論處上訴人連續對於未滿十四歲女子為猥褻行為及連續對於十四歲以上未滿十六歲之人性交二罪罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行。依修正後刑法第二條第一項、第二項規定，行為後法律有變更者，非拘束人身自由之保安處分固應適用裁判時之法律，至於拘束人身自由之保安處分，則仍應依刑法第二條第一項之規定為新舊法律之比較適用。修正後刑法第九十一條之一有關犯妨害性自主罪者施以強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但對治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，故於該條修正施行前涉犯所定妨害性自主罪，且經鑑定有施以治療必要者，依同法第二條第一項前段規定，自仍應適用修正前規定為刑前強制治療之諭知，始為適法。本件原判決認定上訴人所犯上開二罪之犯罪時間分別為九十一年七、八月間起至九十三年三月間止，及九十一年十二月間、九十二年二月間，在刑法修正施行前，其經第一審法院囑託行政院衛生署立草屯療養院鑑定結果，認上訴人為有高度再犯危險性之人，應令入相當處所接受性犯罪評估及治療，有性侵害加害者鑑定報告書可稽（見第一審卷第三十九頁至第四十一頁）。原判決竟謂「刑法第九十一條之一關於性侵害治療處分，已修正為刑後治療。依程序從新原則，本案應依新法之程序為裁判，不得依舊法囑託鑑定結果，於裁判時諭知『應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療。』」（見原判決理由三之③），其適用法則顯有未當。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之四規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。依上訴人及Ｂ女於警詢時所述，卷附由上訴人書立之悔過書影本（附於警卷證物袋），係上訴人於案發後書寫交予Ｂ女之國中老師，並非於本件偵查或審判程序中所書，自屬傳聞證據。原審引用該悔過書資為論處上訴人有妨害性自主犯行之證據，但未說明上開悔過書究竟如何符合例外之規定而有證據能力，遽以上開悔過書併為論處上訴人上開罪刑之依據，亦非適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由六不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十七日
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