最高法院96年度台上字第6390號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第6390號刑事判決

裁判日期：民國96年11月22日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六三九０號上訴人甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第四五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第五四六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前受僱於 黃宗信 ，因有糾紛而心生不滿，竟夥同三名姓名年籍均不詳綽號分別為「益仔」、「 泰仔 」、「 保仔 」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於強盜他人財物之犯意聯絡，於民國九十五年一月二十一日晚上六時許，前往黃宗信位於高雄市○○區○○街○○○號黃宗信與乙○○之共住處所，其中「益仔」、「泰仔」、「保仔」頭戴口罩，並分別持客觀上足供兇器使用之西瓜刀、鋸刀及螺絲起子各一支（均未扣案），先以螺絲起子撬開該住處大門，侵入該屋內後（並無證據大門或其他安全設備已遭損壞），上訴人於黃宗信之房間外來回巡視，「益仔」、「保仔」則分持西瓜刀、鋸刀與「泰仔」進入黃宗信之房間，其多人蒙面持刀闖入，而使黃宗信與乙○○措手不及，心中受有脅迫而壓制了反抗之意志，蒙面者並喝令︰「將錢自動交出，如果錢再不拿出來，等我們火氣大了，就要不客氣了」等語，並於離去之際綑綁黃宗信及其女友乙○○，上訴人與綽號「益仔」、「保仔」、「泰仔」等人即以上開強暴及脅迫之方式至使黃宗信、乙○○不能抗拒，而下手強取黃宗信所有之現金新台幣（下同）三十萬元、三支男錶、一支女錶、疑似毒品之不詳粉末（重量、成份不明）、乙○○所有之0000000000號手機等物，得手後，均揚長離去等情。因而撤銷第一審關於強盜部分之判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。本件係因上訴人於九十五年二月七日上午七時三十分許，遭黃宗信夥同三名男子以暴力毆傷並綁架拘禁，經他人報警，警方循線前往查處，上訴人趁隙逃脫後，至高雄市政府警察局鼓山分局應訊，九十五年二月十日凌晨二時五十分至三時四十二分第一次警詢時，上訴人即稱：「因黃宗信說我與另三位朋友前往他家強盜他財物新台幣二百萬元，所以就叫我向家人要新台幣二百萬元贖金。」等語，同日十三時五十分至十五時三十分許第二次警詢時，上訴人即供出本件強盜犯行（見警卷㈠第二、五、六頁），而黃宗信之警詢筆錄製作在後（見警卷㈠第九、十頁），依此，上訴人在供承犯本案前，警方是否未發覺上訴人犯本案之強盜罪？是否符合刑法第六十二條自首之要件？原審就此重要待證事項，未予詳查釐清，即遽行判決，顯有調查未盡之違法。㈡、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題，且新法並非較有利於上訴人，自應依從舊從輕原則，依修正前之刑法第二十八條論處。原判決謂刑法第二十八條僅係條文用語之修正，不生新舊法比較適用問題，應適用修正後刑法第二十八條之規定云云，顯有適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官宋祺法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十八日
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