臺灣高等法院87年度上訴字第2801號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第2801號刑事判決

裁判日期：民國89年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第二八０一號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十六年度訴字第五一八號，中華民國八十七年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第四三０八號；移送併辦案號：同署八十七年度偵字第八八四號、第二一九０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，免刑，扣案之海洛因貳包（淨重零點參伍公克及淨重零點肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○基於概括犯意，自民國八十六年九月十三日起至八十七年五月二十五日止，分別在基隆市○○路○○○巷三九之三號及深澳坑路一０九巷一之二一號住處，連續多次非法施用第一級毒品海洛因，約二至五天施用一次。嗣先於八十六年九月二十日下午十一時三十分許，在基隆市○○○路○○○巷○○○號前遇警臨檢，因身懷海洛因懼怕為警查獲而逃跑，經警在中山二路五十一巷內追捕緝獲，並當場自乙○○身上扣得其所有之海洛因一包（淨重為零點三五公克），再於八十六年十二月三十日下午六時許，在基隆市○○○路○○巷○○號其友人住處，為警查獲，嗣又於八十七年五月二十五日十二時許，在深澳坑路一０九巷一之二一號住處，為警查獲，並扣得其所有之海洛因一包（淨重零點四公克）。
二、案經基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，據其於偵查及原審訊問時則對右揭事實坦承不諱，扣案之白色粉末二包經送法務部調查局檢驗結果確為海洛因（淨重分別為零點三五公克及零點四公克）無誤，此有該局八十六年十月二十三日（86）陸字第八六二五六二一０號、八十七年六月五日（87）陸字第八七一六二四０三號檢驗通知書（見原審卷第十七頁、八十七年度偵字第二一九０號卷第十四頁）在卷足憑，且被告先後三次被查獲時所採之尿液，經送基隆市衛生局檢驗結果，均有煙毒反應，此亦有該局八十六年十月六日（86）基衛六字第一０九三五號、八十七年一月二十日（87）基衛六字第七０七號、八十七年五月二十九日（87）基衛六字第五八七六號鑑定書影本三紙（見原審卷第十六頁、基隆市警察局第一分局刑事偵查卷宗、八十七年偵字第二一九０號卷第二十二頁）在卷可稽。事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、原審法院適用肅清煙毒條例第九條第一項及其他有關法律之規定，予以論處罪刑，固非無見。然查：⑴被告於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於民國八十七年五月二十二日公布生效、依該條例第二條第二項第一款、第十條第一項、第二十條第一項第二項後段、第二十二條第一項第二項前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，該等毒品皆在其規範之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，應裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年，強制戒治已滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證報由法院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，交付保護管束期滿，即應為之免刑判決。而斯等規定與其行為時之舊法相較，又有利於被告，自應適用該新法；⑵被告於八十六年十二月二十九日起至八十七年五月二十五日止，連續多次施用第一級毒品海洛因部分，原判決漏未審酌。從而檢察官及被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將之予以撤銷改判。
三、核被告所為，係犯該條例第十條第一項之罪。其先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接、方法雷同，且犯罪構成要件相同，顯均係基於一個概括之犯意反覆為之，應論以連續犯。施用前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。併辦部分，雖未經起訴，因與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。查被告因其經本院裁定交付觀察勒戒後，嗣經臺灣基隆地方法院另案裁定送臺灣基隆看守所附設勒戒處所觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治屆滿三月，認無繼續戒治之必要，又經臺灣基隆地方法院及本院裁定停止戒治，所餘戒治期間，交付保護管束期滿，此有臺灣基隆看守所附設勒戒處所出具之「有繼續施用毒品傾向證明書」、臺灣基隆地方法院八十七年毒聲字第五一六號裁定書、臺灣基隆地方法院八十八年度毒聲字第四九七號裁定書、本院八十七年上訴字第二八０一號裁定書及臺灣基隆地方法院檢察署八十九年一月六日丙○革觀字第五二三號函（見本院卷附）附卷可憑，故依法為其免刑之諭知。扣案之被告所有海洛因二包（淨重分別為零點三五公克及零點四公克）為查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九九條第一項但書、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項第二項後段、第二十二條第一項第二項前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官房阿生
法官胡泉田法官雷元結右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁雅華中華民國八十九年三月一日