裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年非抗字第464號民事裁定
裁判日期：民國103年12月08日
裁判案由：選任臨時管理人
臺灣高等法院臺中分院民事裁定103年度非抗字第464號再抗告人廷振有限公司法定代理人 王莊 参接代理人 張欽昌 律師相對人 羅松軒 上列再抗告人因與相對人間選任臨時管理人事件，對於中華民國103年9月10日臺灣彰化地方法院103年度抗字第16號裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由
一、相對人向原法院聲請依公司法第108條第4項、第208條之1第1項之規定，選任再抗告人廷振有限公司（下稱再抗告人）之臨時管理人，並建議選任相對人為臨時管理人。原法院於民國（下同）103年2月10日以103年度司字第2號裁定准許之。再抗告人提起抗告，經原法院合議庭於103年9月10日以103年度抗字第16號裁定（下稱原審裁定）廢棄原裁定，改選任律師 黃秀惠 為再抗告人之臨時管理人。再抗告人不服，提起本件再抗告，再抗告意旨略以：
(一)相對人主張自己以利徠企業社之機器設備等資產為出資，而為再抗告人公司之股東；再抗告人則否認相對人有以現金或機械設備出資之事實。本件原審裁定以相對人提出之再抗告人公司變更登記表，形式上已登記相對人為股東為由，認相對人有關其為再抗告人公司股東及利害關係人之主張可採。惟相對人提出之再抗告人公司變更登記表，未有公司法第412條第1項第3款所規定「以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準」之相關登記事項，是以原審裁定上開認定，與抗告人公司成立行為時之公司法第412條第1項第3款規定相違背。
(二)非訟事件法就各類非訟事件之不同，區分為第二章「民事非訟事件」及第五章「商事非訟事件」，其中第五章「商事非訟事件」第一節並就「公司事件」為規定。公司係以營利為目的之社團法人，雖為法人之一種，然而非訟事件法既就商事非訟事件中之公司事件以獨立之章節為規定，則有關公司非訟事件，即應適用非訟事件法第五章第一節之規定，而不適用同法第二章有關「民事非訟事件」之規定。原審裁定選任公司臨時管理人，未引用非訟事件法第183條之規定（商事非訟事件）為依據，反而適用同法第64條第1項之規定（民事非訟事件），原審裁定就此顯有適用法規錯誤之違誤。再者，非訟事件法第64條第1項規定「法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權。但不得為不利於法人之行為。」原審裁定既以上開法條為裁定結果之依據，則原裁定主文諭示「選任臨時管理人」，而非「選任臨時董事」，亦與上揭規定有違。
(三)又原審未審認再抗告人公司之董事有無死亡、辭職或經假處分而不能行使職權之事實。再者，公司法第208條之1第1項關於選任臨時管理人之規定，以「董事會不為或不能行使職權」為其要件，如董事會已為職權之行使，即難認與上開規定要件相符。原審裁定既認定：「再經本院103年7月10日函詢檢查人有關抗告人公司（即本件再抗告人）是否有配合提供檢查所需相關帳冊資料，及其配合情形是否使檢查人難以進行本院裁定指示之檢查工作，檢查人所屬萬騰會計師事務所亦函覆本院略以：抗告人公司已配合提供檢查所需資料，然尚有疑問（萬騰會計師事務所103年7月14日函說明三、四部分），待抗告人公司釐清說明，抗告人公司自本院102年間選任檢查人開始，均非盡力配合檢查業務進行，至103年2月始陸續提供相關資料，惟部分資料尚未完整，公司配合與否有賴本院督促等情，有該會計師事務所103年〔原審裁定誤載為104年〕7月16日萬騰司字第0000000000號函、同年月14日萬騰司字第0000000000號函及本院函文存卷可參」等語（見原審裁定第6頁），顯見再抗告人公司已配合提供檢查所需資料，以供檢查人檢查之情，縱然尚有部分事項猶待與檢查人溝通、說明，此充其量僅是行使職權上之疏漏或未盡完足，而與選任臨時管理人所須具備之「不為」職權之行使，顯屬有間。原審裁定認定再抗告人公司之董事自原審法院裁定選任檢查人以來，有未積極配合檢查人檢查其公司相關帳冊資料之情形，然而姑且不論上開認定疏未酌及再抗告人公司自成立時起，因相對人長期擔任負責人期間，並未建立健全會計及財務登載制度，致相關債權債務關係難以徒憑稅務申報資料說明，而須蒐集整理尚存之歷史資金憑證，並加以說明之困境，實難將較慢提供資料之結果歸責於再抗告人公司。退言之，即便認定再抗告人之提供資料有所延誤（假設語），然而再抗告人終究非不為資料之提供或檢查事務之配合，原審裁定既認定再抗告人公司係「未積極配合」檢查相關帳冊資料，而非認定再抗告人公司「不為配合」，則再抗告人公司即無「董事會不為或不能行使職權」之規定要件。原審裁定選任臨時管理人，與公司法第208條之1第1項之規定不符，而有適用法規錯誤之違法。
(四)觀諸相對人聲請狀內容，即可知相對人就再抗告人公司之成立，根本未實際出資，相對人嗣因與其前配偶 王麗枝 間婚姻及財產糾葛，乃翻異之前結束公司經營及清償累積債務之共識，以形式上登記為股東之身分，利用家族企業難有健全會計及財務制度之瑕疵，用盡一切手段及程序，施壓於再抗告人及其他股東，頻生困擾，相對人之行徑，有悖於誠信原則，而不足取。又衡諸公司法人以股東自治為原則，對於股東依法律、章程選任之有限公司董事，倘非有情節重大且確有必要之情事，實不宜率然剝奪其職權，否則無異違反多數股東之決定，而侵害其股東表決權利，而有悖於企業自治原則與比例原則。本件有關應提供予檢查人之資料既經再抗告人提供予檢查人，後續檢查程序理應係檢查人就既有資料而為檢查、判斷及作成報告，尚難因檢查人認為再抗告人有說明未周之處，即認再抗告人有不為職權行使之情形。況且，在相關資料已經提供之情形下，臨時管理人之選任，對於後續檢查程序之進行，難認有何助益，實無必要。爰提起再抗告，請求廢棄原裁定云云。
二、經查：
(一)對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判違背法規或現存判例解釋者，或抗告法院所為之裁定，就其取捨證據自行確定之事實而為之法律上判斷，適用法規顯有錯誤而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例意旨參照）。故抗告法院認定事實錯誤，或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌，僅生調查證據是否妥適或裁定不備理由之問題，均與適用法規顯有錯誤有別。
(二)再抗告人否認相對人有以利徠企業社之機器設備等資產為出資，並認為相對人不是再抗告人公司之股東，非利害關係人云云。惟非訟事件，應依非訟事件程序處理，法院僅須形式上審查是否符合非訟事件程序上之要件，無需為實體上之審查。而公司登記主管機關對於公司登記事項之審查係採形式審查制；故相對人是否以現金以外之財產抵繳股款，未依再抗告人設立登記時之有效公司法第412條第1項第3款之規定，登記姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準，而逕以現金繳款之方式登記，此係再抗告人設立登記之資料是否真實與有無影響相對人股東資格之取得的問題，係屬實體爭議事項，非屬法院處理非訟事件應審查之事項。原審裁定認相對人依公司變更登記表之記載，形式上審查之結果，確係抗告人公司之股東，具有利害關係人之資格，依公司法第108條第4項、第208條之1第1項，得聲請法院選任臨時管理人，並無違誤。
(三)而董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為；公司法第208條之1第1項定有明文；依公司法第108條第4項，於有限公司之董事準用之。又公司法第208條之1所定選任臨時管理人事件，由利害關係人或檢察官向法院聲請；亦為非訟事件法第183條第1項所明定。所謂董事會或董事不為行使職權，係指全部或一部有不為行使之情形即可，不以全部不行使為必要；否則股份有限公司之董事會或有限公司之董事，可以選擇性的行使一部分職權，使公司有受損害之虞，卻又能規避公司法第208條第1項第1項之監督制度，無異使公司法第208條之1第1項之監督制度形同具文。經查：
①董事會不為或不能行使職權，係公司法第208條之1第1項所定選任臨時管理人之二類不同的構成要件，具有擇一之關係，不以董事會不為「且」不能行使職權為必要。原審裁定係認定再抗告人之董事「不為」行使職權，已符合得選任臨時管理人之要件，自無再審究有無「不能」行使職權之情形的必要性。
②原審裁定依檢查人所屬萬騰會計師事務所之函文內容為：抗告人公司已配合提供檢查所需資料，然尚有疑問（萬騰會計師事務103年7月14日函說明三、四部分），待抗告人公司釐清說明，抗告人公司自本院102年間選任檢查人開始，均非盡力配合檢查業務進行，至103年2月始陸續提供相關資料，惟部分資料尚未完整，公司配合與否有賴法院督促等情（見會計師事務所103年7月16日萬騰司字第0000000000號函、同年月14日萬騰司字第0000000000號函，原審卷第51、84頁），認定再抗告人公司之董事自原審法院裁定選任檢查人以來，確有未積極配合檢查人檢查其公司相關帳冊資料之情形；再抗告人之董事沒有盡力配合檢查人檢查業務之進行，以致延宕時間，確有一部不為行使董事職權之情事。故原審裁定基於此一事實之認定，適用公司法第208條之1第1項之規定，選任臨時管理人，並無違誤。至於再抗告人主張原審未審酌自公司成立時起，相對人長期擔任負責人期間，並未建立健全會計及財務登載制度，需蒐集整理尚存之歷史資金憑證，並加以說明困境，不應歸責於再抗告人云云；但此係原審認定事實有無錯誤，或就再抗告人提出之事實或證據有無疏於調查或漏未斟酌，與適用法規顯有錯誤之情形不同。
(四)而非訟事件法第64條第1項雖規定：「法人之『董事』一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權。但不得為不利於法人之行為」；但公司「董事會」不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞，屬於非訟事件法第五章第一節商事非訟事件的公司事件，利害關係人或檢察官向法院聲請選任臨時管理人時，應優先適用非訟事件法第183條第1項之特別規定，不得適用同法第64條有關選任法人董事的一般規定。再抗告意旨主張公司係以營利為目的之社團法人，而為法人之一種，然而非訟事件法既就商事非訟事件中之公司事件以獨立之章節為規定，則有關公司非訟事件，即應適用非訟事件法第五章第一節之規定，而無適用同法第二章有關「民事非訟事件」規定等語；原審裁就本件選任公司臨時管理人之裁定，程序上未適用非訟事件法第183條第1項之規定（商事非訟事件）為依據，反而適用同法第64條第1項之規定（民事非訟事件），原審裁定就此確有誤引法條之情形。惟抗告人公司之董事目前僅有王莊参接1人，原審裁定認定再抗告人之董事有不為行使職權之情形，依公司法第108條第4項，應準用第208條之1第1項的規定，依相對人之聲請，為再抗告人選任臨時管理人，並無違誤，僅程序上應適用之法條引用有誤。惟法條之引用，係屬法院之職權；應由本院予以更正，改適用非訟事件法第183條第1項之規定。
(五)綜上所述，原審裁定駁回再抗告人抗告之理由，並無違誤，僅係程序上引用法條有誤，由本院予以更正即可。從而，再抗告人請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件再抗告為無理由，依非訟事件法第46條、民事訴訟法495條之1第2項、第481條、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年12月8日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官陳瑞水法官施慶鴻以上正本係照原本作成。
不得抗告。
書記官蔡嘉萍中華民國103年12月8日