裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第455號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第455號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 台南 地方法院97年度訴字第2142號中華民國99年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度毒偵字第2963號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台南地方法院以95年度毒聲字第430號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，嗣於95年12月21日執行完畢出所。
二、甲○○仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年9月10日晚上7、8時許，在台南市某不詳處所，以注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因甲○○另涉犯違反毒品危害防制條例案件遭通緝，為警於97年9月10日晚上9時30分許，在台南縣永康市○○街○○巷○○弄○號地下室緝獲，並於同日晚上10時7分許經甲○○同意採尿送驗，檢驗結果呈可待因陽性及嗎啡陽性反應而知悉上情。
三、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害
防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台南地方法院以95年度毒聲字第430號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於95年12月21日觀察、勒戒執行完畢出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法追訴。㈡本件卷附之供述及非供述證據，被告甲○○於本院準備程序
中，表示同意有證據能力（見本院卷第28頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
㈢至於被告於原審審理時及本院準備程序時雖陳稱：伊於97年
9月10日為警查獲後，轉至其他監獄執行時，還有驗一次尿並遭檢察官起訴，伊確定於97年9月10日為警查獲後就在監所，且就沒有再施用毒品了云云。經查：
⑴被告經臺灣高雄第二監獄於97年9月12日採擷尿液檢體，送
台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，再以GC/MS氣相層析質譜儀法複驗，其嗎啡測出值為2,692ng/ml，安非他命測出值為179ng/ml，甲基安非他命測出值為1,203ng/ml，故判定其尿液中嗎啡及甲基安非他命為陽性反應，有該實驗室97年9月26日濫用藥物尿液檢驗報告1紙附在臺灣台南地方法院98年度訴字第63號案之高雄地檢署97年度毒偵字第8564號偵查卷可憑；而氣相層析質譜儀法包括「氣相層析儀」和「質譜儀」兩部份，在「氣相層析儀」部分，係將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱的吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質，此種判斷方法須事先做好各種物質之分離研究，以避免不同的物質有相同的滯留時間，而產生誤判，此外並需隨時注意其分析管柱老化造成之結果差異；在「質譜儀」部分，為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同的物質會有其特定的質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，故理論上，如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不計的話，氣相層析質譜儀法的精確度接近百分之百，亦即如果某人的尿液中如不存在有毒品成份時，氣相層析質譜儀應不會顯示出含有毒品成份，也就是說以氣相層析質譜儀法檢驗，發生假陽性錯誤之可能性極低（行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函參照）。是該件所採集之被告尿液檢體，既經精確度接近百分之百之「氣相層析質譜儀分析法」確認檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中），足認被告於97年9月12日上午10時20分許為臺灣高雄第二監獄採尿前回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次無訛，此亦經臺灣台南地方法院98年度訴字第63號刑事判決、本院99年度上訴字第229號刑事判決、最高法院99年度台上字第4242號刑事判決為相同認定，有臺灣台南地方法院98年度訴字第63號刑事判決1份（詳原審卷第102-104頁）、本院及最高法院上開判決各1份（詳本院卷第20-25頁、第48-49頁）在卷可稽。
⑵按依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三
版之記述：口服或注射海洛因可快速吸收，迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80%，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物；施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，惟可檢出之時間，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、尿液採驗時間點及個人體質與代謝情形等因素有關，依個案而異。是被告之尿液檢驗結果，是有可能97年9月10日檢出嗎啡陽性反應，未再施用毒品經26小時後，在97年9月12日檢出嗎啡陽性，惟其尿液中檢出嗎啡濃度增加之可能性低，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年10月20日管檢字第0980010506號函釋附在臺灣台南地方法院98年度訴字第63號卷內可稽。查被告本案於97年9月10日晚上10時7分許為警所採之尿液經送正修科技大學以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，可待因呈564ng/ml陽性反應，嗎啡呈2,300ng/ml陽性反應，有該校97年9月26日超微量研究科技中心檢驗報告一份在卷可資佐證（見原審卷第66頁），至於被告前案於97年9月12日上午10時20分為臺灣高雄第二監獄所採之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，再以GC/MS氣相層析質譜儀法複驗，其嗎啡測出值為2,692ng/ml，有臺灣台南地方法院98年度訴字第63號判決1份在卷可資佐證，是前案於97年9月12日上午10時20分許所採取被告尿液之嗎啡測出值，較本案於97年9月10日晚上10時7分許所採取被告尿液之嗎啡測出值為【高】，被告上開所辯，既與科學檢測之客觀事證不符，故尚難採信。
⑶依上開說明可知，本件被告被訴施用海洛因之犯行與已確定
之另案間【並無重複起訴】之情形，而應依法審理，併此敘明。
貳、實體方面：
一、對上開非法施用第一級毒品海洛因之事實，迭據被告於原審及本院準備程序中及第一次審理中，均坦承不諱，且被告於上開犯行後為警查獲時所採集之尿液檢體，經送鑑驗結果，呈嗎啡陽性及可待因陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射或吸食進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施用海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應），此有正修科技大學97年9月26日超微量研究科技中心檢驗報告1份附卷可稽（見原審卷第66頁，警卷第7頁之檢驗報告有誤)，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因業經列入毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有、施打及吸用。核被告非法施用海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，並審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒處分執行完畢後，猶仍不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及被告施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，以及被告犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8月。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨認：被告於97年9月10日因案通緝遭警查獲前，確實有施用毒品之情，業經被告坦承在案，惟被告除該犯行外，尚有於97年9月12日由台南看守所移至高雄第二監獄，所採集之尿液亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，並經台南地院以98年度訴字第63號判決判處有期徒刑10月在案。然該前後二次所採集之尿液，曾經台南地院於98年度訴字第63號案審理中，同送法務部調查局做DNA之鑑定，雖97年9月10日所採尿液之DNA確與被告相符，但97年9月12日所採之尿液，卻無由鑑驗其DNA是否與被告相符，而原判決並未敘明理由。由於二次採驗尿液之結果，確屬相互牽連，茲該98年度訴字第63號判決，被告既已依法上訴，是本件自也應依法上訴，免受一罪二判（惟於本院準備程序中及第一次審理中，均稱請求從輕量刑）云云，而指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國99年11月9日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國99年11月9日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。