裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第776號民事判決
裁判日期：民國98年06月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決97年度訴字第776號原告戊○○○兼 陳霄峰 之
丁○○即陳霄峰之承丙○○即陳霄峰之承訴訟代理人 許卓敏 律師複代理人 賴志凱 律師被告有限責任臺北市 仁光 照顧服務勞動合作社法定代理人乙○○被告己○○共同訴訟代理人 劉玉津 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣貳佰伍拾捌萬壹仟捌佰零捌元及自民國九十七年十一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬貳仟貳佰貳拾元由被告連帶負擔二十分之十七即新臺幣貳萬柒仟參佰捌拾柒元，餘由原告連帶負擔。被告應連帶賠償原告所預繳之訴訟費用新臺幣貳萬柒仟參佰捌拾柒元。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰伍拾捌萬壹仟捌佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件原告原為陳霄峰，其於民國96年10月22日經臺灣板橋地方法院96年度禁字第264號裁定宣告為禁治產人，戊○○○則為陳霄峰之法定監護人（本院卷第14頁），是戊○○○以原告法定代理人之身分，於97年6月10日代理陳霄峰提起本件訴訟，於法相合。惟陳霄峰嗣於訴訟進行中之97年12月24日死亡，其全體繼承人為戊○○○、丁○○、丙○○，有陳霄峰之除戶戶籍謄本、全體繼承人戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（本院卷第192至196頁），且均已具狀聲明承受訴訟，亦於法相合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
而當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，為訴之三要素，民事訴訟法第255條既以訴之變更或追加為規定，則當事人之變更或追加，自屬訴之變更或追加，此觀同法第255條第1項第5款之規定益明（最高法院90年度臺抗字第287號判決參照）。且准予追加之當事人，包括同造之原告或對造之被告，否則即失該項旨在期使以一訴解決多數人間之糾紛，契合訴訟經濟之原意。本件於97年6月10日起訴時，係以陳霄峰為原告，嗣於同年10月2日以民事準備書二狀追加戊○○○為原告，被告雖不同意原告所為訴之追加，惟因追加原告之基礎事實與原請求之基礎事實相同，又兩造於之前所提出之攻擊、防禦方法，於該追加之訴均可援用，不致增加被告防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，揆諸首揭規定，原告所為訴之追加，於法相合，亦應准許。被告辯稱陳霄峰不得追加戊○○○為原告等語，容有誤會，洵不足採。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：陳霄峰於96年2月12日因昏迷被送往臺北市三軍總醫院內湖院區（下稱「內湖三總」）急救，復於次日凌晨送往加護病房為氣管切開裝置呼吸器（下稱「氣切」）等必要之醫療處置，其後意識恢復清醒，肢體可活動，乃於同年月18日轉至普通病房繼續追蹤觀察。惟因陳霄峰行動不便、氣切、飲食及如廁無法自理，需專人照顧，時時注意病情，原告戊○○○遂經內湖三總介紹，向被告有限責任臺北市仁光照顧服務勞動合作社（下稱「仁光合作社」）聘請特別看護，仁光合作社因此指派被告己○○自同年月22日晚間
8時起擔任陳霄峰夜間12小時（晚間8時至翌晨8時）之特別看護。詎被告己○○於同年月27日凌晨，放任未入睡之陳霄峰不管，自行入睡，至同日早上7時10分大夜班護士甲○○欲為陳霄峰做氣切傷口之護理時，始發現陳霄峰呼吸、心跳均停止，已無生命跡象，立刻為陳霄峰施以急救。陳霄峰經急救後，雖回復生命跡象，然已呈現缺氧性腦病變，經住院治療未能恢復，轉入景安護理之家照顧，為長期臥床病人，並於同年12月24日死亡。陳霄峰之全體繼承人即原告戊○○○、丁○○、丙○○爰先依民法第184、193、195、18
8條規定及繼承之法律關係，訴請被告連帶賠償醫療、聘請特別看護、長期安養等增加生活上需要之費用暨精神慰撫金共新臺幣（下同）309萬9,785元；原告戊○○○另備位依民法第227、227之1、224條規定，訴請仁光合作社給付不完全給付之同額損害等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告309萬9,785元及自起訴狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：己○○照顧陳霄峰並無過失，陳霄峰發生缺氧性腦病變亦與己○○之照護行為無關。又仁光合作社與己○○之間為社員關係，而非僱傭關係，是仁光合作社無庸負僱用人之連帶責任。又仁光合作社與戊○○○間亦無契約關係，己○○非仁光合作社之履行輔助人等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠陳霄峰於96年2月12日因昏迷被送至內湖三總急救，復於次
日凌晨進入加護病房為氣切等必要之醫療處置，其後意識恢復清醒，肢體可活動，乃於同年月18日轉至普通病房繼續追蹤觀察。惟因陳霄峰經過氣切，行動不便，飲食及如廁無法自理，需專人照顧，時時注意病情。
㈡原告戊○○○經內湖三總介紹，於96年2月22日起接受被告
仁光合作社指派被告己○○擔任陳霄峰夜間12小時（晚間8時至翌晨8時）之特別看護工作。
㈢陳霄峰手指上裝置有血氧飽和度監測器（下稱「血氧監測器
」），可同時監測心跳速率，如鬆脫或監測發現異狀時，會呈現警示狀態並持續發出警示音。
㈣甲○○於96年2月27日凌晨3時許巡房時，發現陳霄峰意識清
醒，惟尿液溢流，己○○則已睡著，乃叫醒己○○，指示己○○協助為陳霄峰更換尿布及床單，並將此情形載明於護理紀錄。
㈤甲○○於96年2月27日上午7時10分許，欲為陳霄峰做氣切傷
口之護理時，發現陳霄峰呼吸、心跳均停止，已無生命跡象，經醫護人員施以心肺復甦術急救後，始回復呼吸、心跳，惟因腦部缺氧過久而呈現缺氧性腦病變，經住院治療未能恢復，嗣於96年6月4日轉入景安護理之家照護，並於同年12月24日死亡。
㈥內湖三總於96年3月19日以仁光合作社照服員己○○於同年2
月27日未依護理員指導值勤為由，對仁光合作社開出500元之違約罰單。
㈦陳霄峰自96年2月12日起至96年6月4日止在內湖三總住院
期間之醫療費用總計為107萬3,303元（包括健保負擔總額90萬4,770元及病患自付總額16萬8,533元）。其於事發前之96年2月12日起至96年2月26日止之住院期間醫療費用總計為2萬9,306元（元以下4捨5入），其於事發時之96年
2月27日起至96年6月4日止住院期間之醫療費用則為104萬3,997元。
㈧陳霄峰自96年7月3日起至96年7月15日止在內湖三總住院
期間之醫療費用總計為9萬4,426元（包括健保負擔總額7萬5,867元及病患自付總額1萬8,559元）。㈨陳霄峰自96年9月2日起至96年10月27日止在內湖三總住院
期間之醫療費用總計為62萬2,021元（包括健保負擔總額52萬9,614元及病患自付總額9萬2,407元）。
四、得心證之理由：原告主張被告己○○因過失不法侵害陳霄峰之身體健康，致陳霄峰增加生活上之必要支出及受有精神上損害，應負侵權行為賠償責任，被告仁光合作社則應與被告己○○連帶負僱用人責任；如被告仁光合作社無庸負僱用人責任，則被告己○○即為仁光合作社之履行輔助人，被告仁光合作社亦應對原告戊○○○負不完全給付之損害賠償責任等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即為：㈠被告己○○於照顧陳霄峰期間，是否有過失導致陳霄峰受有缺氧性腦病變之損害？㈡被告己○○如有過失，應賠償原告即陳霄峰之全體繼承人多少損害？㈢被告仁光合作社應否與被告己○○負僱用人連帶責任？㈣如被告己○○毋庸負侵權行為損害賠償責任，則被告仁光合作社是否應負不完全給付之損害賠償責任？茲分述如下：
㈠被告己○○於照顧陳霄峰期間，是否有過失導致陳霄峰受有
缺氧性腦病變之損害？
1.依內湖三總與仁光合作社所簽訂之三軍總醫院照顧服務社契約（下稱「甄審契約」）第4條第1項第1款、第11條第7項之約定，照顧服務員照顧病患之服務範圍包括注意病患安全，上班時間內不得從事照顧病患無關之事如睡覺等。被告己○○既受仁光合作社指派擔任陳霄峰之特別看護工作，自應於上班時間內即晚間8時至翌晨8時，隨時注意陳霄峰之安全，且不得睡覺。惟查，證人即內湖三總大夜班護士甲○○於98年3月26日本院言詞辯論期日到場結證稱：伊於（96年2月27日上午）7點半交班之前，約7點左右，伊去幫陳霄峰照護氣切傷口，發現其已無生命跡象，當時看護己○○是躺著的，且陳霄峰手指接有血氧監測器，監測器掉落時會發出警示聲，伊去照顧陳霄峰之傷口時，監測器係掉落的等語（本院卷第217頁反面至第218頁），並與陳霄峰之護理紀錄「班內0710至bedside換Tr.care，發現Pt.無生命徵象」等語（病歷卷第41頁）之記載相符。
2.至陳霄峰陷入缺氧性腦病變之原因，依其當日病歷紀錄及對當時突發病況之研判，最可能係冠狀動脈疾病造成之致命性心律不整等情，有內湖三總97年8月12日院三醫勤字第970012019號函在卷可稽（本院卷第93頁）。又冠狀動脈疾病造成之致命性心律不整，一般而言，在病人處於清醒狀態時之外在表現為突然意識喪失、刺激無反應、呼吸停止、皮膚發紺冰冷，處於清醒狀態之照護者大多應可即時發現，但若病人處於睡眠狀態，當突發因冠狀動脈疾病造成致命心律不整時，其症狀之表現則較不明顯；96年2月27日上午6時陳霄峰神智仍清楚，上午7時10分護理人員發現其無生命徵象，立即呼叫及急救，當時血氧監測器呈脫落警示狀態；經研判陳霄峰缺氧時間大於3至5分鐘，且能在急救10分鐘後恢復心跳、血壓，研判其缺氧在15分鐘內較有可能，如能即時發現並予以適當之急救，癒後情形有可能較佳（文獻對心因性猝死，急救後存活，無缺氧腦病變之到達治療時間平均為3.4分鐘，存活有缺氧腦病變之到達治療時間平均為11.1分鐘）等情，亦有內湖三總98年3月16日院三醫勤字第980003748號函附卷可佐（本院卷第210至211頁）。
3.被告雖以陳霄峰於96年2月28日之昏迷指數為E4M4Vt，同年3月4日昏迷指數則為E2-4M4Vt，昏迷指數不低，對疼痛有上下肢收縮之反應，能自發性張開眼睛，難認已屬俗稱植物人之缺氧性腦病變等語置辯，惟陳霄峰既經內湖三總專業診斷並確認罹患缺氧性腦病變，有前揭回函及病歷在卷可考，至於所謂之「植物人」則非醫學專業用語，本院亦未認定陳霄峰成為所謂之「植物人」，是被告所辯上情，自不足採。
4.按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度臺上字第2032號判決參照）。被告己○○基於特別看護之職責，自應隨時注意陳霄峰之狀況，當發現血氧監測器發出警示音之異常情形，如係血氧監測器脫落，應為陳霄峰重新戴上，如係陳霄峰呼吸、心跳停止，更應立即通知醫護人員急救。惟陳霄峰在護士甲○○發覺前3至5分鐘以上、15分鐘以下之時間內，已出現呼吸、心跳停止之狀態，縱陳霄峰於心跳停止前處於睡眠狀態，被告己○○仍能藉由血氧監測器呈現警示狀態並持續發出警示音，而得知陳霄峰之呼吸、心跳已停止，詎被告己○○非但未即時發現並採取必要作為，且於護士甲○○發現陳霄峰無生命徵象時，竟仍毫無知覺地躺著，足徵被告己○○當時係處於睡眠狀態，其確有違背善良管理人注意義務，而未注意病患安全之過失，灼然至明。又如被告己○○即時發現陳霄峰無生命徵象並立即通知醫護人員，則醫護人員當可於3.4分鐘內施以適當之急救，陳霄峰應不致發生缺氧性腦病變之結果，是陳霄峰因被告己○○延誤通知醫護人員急救之黃金時間而發生缺氧性腦病變，被告己○○之過失與陳霄峰受有缺氧性腦病變之損害間顯有相當因果關係，至屬明確。
5.被告雖辯稱陳霄峰陷入缺氧性腦病變之原因，係其自身冠狀動脈疾病造成之致命性心律不整所致，與己○○無涉，且縱能即時發現並施予適當之急救，癒後情形亦僅係「有可能較佳」，亦即不排除「未必較佳」之情形等語。惟查，陳霄峰之缺氧性腦病變固係因其本身冠狀動脈疾病造成之致命性心律不整並缺氧過久所引起，已如前述，而特別看護之職，即在時時注意病患病情，以採取必要之呼救措施，此亦為原告戊○○○聘請特別看護之最主要目的，是綜合事發當時所存在之一切事實條件，衡諸一般情形，特別看護如未盡善良管理人之注意義務，通常足以發生陳霄峰不能即時獲得急救之結果，則被告己○○於護士甲○○發現陳霄峰無生命徵象時，仍毫無知覺地躺著而未採取任何必要作為之情，即非偶發之事實。又特別看護若能即時發現陳霄峰無生命徵象並呼叫醫護人員於3分鐘內施以適當之急救，陳霄峰即不致於陷入缺氧性腦病變之結果，亦足認被告己○○之過失行為與陳霄峰之缺氧性腦病變間有相當因果關係。是被告所辯上情，尚不足採。
6.被告雖辯稱陳霄峰於事發前因服用安眠藥stilnox而處於睡眠狀態，而血氧監測器又經關閉，無法發出警示音，致己○○因信任血氧監測器而未能及時發現陳霄峰之異狀等語。惟查，依前揭證人甲○○之證言及內湖三總98年3月16日院三醫勤字第980003748號函文意旨，均顯示血氧監測器係處於正常運作狀態，並未關閉，否則證人甲○○何須煞費苦心以3M紙膠將之固定於陳霄峰之手指，以免一再脫落發出警示音影響鄰床病患及家屬休息？是被告己○○辯稱血氧監測器業經關閉，無法發出警示音等語，與事實不符。又徵諸證人甲○○證稱陳霄峰容易躁動不安等情，且依醫療紀錄記載，陳霄峰當日凌晨3時、上午6時許之神智均仍清醒，已如前述，顯見陳霄峰縱有服用安眠藥，於上午6時以前均未受藥效影響，縱於上午6時以後入睡，被告己○○仍能經由血氧監測器發出警示音而即時得知陳霄峰之呼吸、心跳停止，是被告所辯上情，不足採信。
7.又被告己○○辯稱伊主要工作內容為協助病患之飲食起居，不能從事醫療行為，原告不得令伊承擔醫療責任等語。惟查，被告己○○之過失，係其未盡特別看護之善良管理人注意義務，致未能即時發現陳霄峰失去生命徵象並呼叫醫護人員急救，而非苛責其未對陳霄峰施以急救，亦非苛責其承擔陳霄峰急救癒後不佳之責任，是其所辯上情，容有誤會，併此指明。
㈡被告己○○如有過失，應賠償原告即陳霄峰之全體繼承人多
少損害？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。陳霄峰確係因被告己○○之過失侵權行為致受有缺氧性腦病變之損害，已如前述，陳霄峰自得依前揭規定，請求被告己○○賠償其所受之損害。茲審酌陳霄峰所得請求之各項金額如下：
1.醫療費部分：按不法侵害他人之身體健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項後段定有明文。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告主張陳霄峰因被告己○○之過失，致發生缺氧性腦病變，為此支出自96年2月27日至同年10月27日間醫療費用175萬5,647元等語，惟被告以陳霄峰自同年2月12日入院以來，迄事發前病情未見起色，本無從預期何時得以出院，則同年月27日以後當然會繼續產生醫療費用，非可轉嫁由己○○負擔，況上開期間之醫療費用，實係為治療陳霄峰因自身冠狀動脈疾病造成之致命性心律不整之後遺症，縱己○○有疏失，亦不能證明兩者間有相當因果關係等語置辯。經查：
⑴陳霄峰於事發後之住院歷程略為：96年2月27日由普通
病房轉加護病房，同年3月9日轉呼吸照護病房，同年
3月22日轉普通病房，同年月30日轉加護病房，同年4月2日轉呼吸照護病房，同年月4日轉普通病房至同年
6月4日出院為止（下稱「第1次住院期間」）。己○○未能即時注意陳霄峰失去生命徵象並即時呼救，貽誤急救之黃金時間，致陳霄峰受有缺氧性腦病變之損害，已如前述，惟因原告無法舉證證明陳霄峰若未發生缺氧性腦病變，得於何時出院或已無住院之必要，是於該段期間內，陳霄峰因缺氧性腦病變所增加之醫療費用額即屬難以證明，是本院爰依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌陳霄峰於事發前神智已清楚，感染已控制，但經氣切仍有氣喘現象及情緒不甚穩定，持續使用抗生素、氣喘藥物及情緒控制藥物治療等情，如無併發症，經內湖三總評估再治療2週左右可出院，有內湖三總98年5月26日院三醫勤字第0980007896號函附卷可佐（本院卷第258-1頁）。是陳霄峰自96年2月27日起第1次住院期間所增加之醫療費用，應為該段期間總費用扣除
2週費用後之餘額。又陳霄峰於第1次住院期間，在普通病房、加護病房及呼吸照護病房均有入住，各病房之費用互異，縱相同病房其每日所需費用亦因治療處置不同而有多寡不等之情，無法一概而論，故本院爰以每日平均費用乘以14日，定為所應扣除2週之費用。故陳霄峰第1次住院期間所增加之醫療費用應為89萬4,855元〔計算式：每日平均費用＝（1,073,303–29,306）÷98日＝10,653元；增加費用＝1,043,997元-10,653元14日＝894,855元，元以下4捨5入〕，原告於此範圍內之請求，尚屬有據。
⑵被告辯稱陳霄峰第1次住院期間之費用，係原告為治療
陳霄峰冠狀動脈疾病而必然支出之費用，與其是否有缺氧性腦病變無涉，又其於96年3月30日轉加護病房之病因為菌血症及泌尿道感染併血壓不穩定及尿量減少，亦與缺氧性腦病變無涉等語。惟查，陳霄峰於96年2月12日因昏迷入院，經救治後，已於同年月18日轉至普通病房繼續追蹤觀察，顯見至事發前，其入院急救之病症，已獲得控制改善，此即前揭內湖三總98年5月26日院三醫勤字第0980007896號函所稱，再治療2週左右即可出院之謂。足徵陳霄峰所增加支出之第1次住院期間醫療費用，應即屬為治療缺氧性腦病變之所需，故此段期間所生之費用，即為治療缺氧性腦病變之必要費用。且菌血症（bacteremia）為細菌性感染疾病，與泌尿道感染為臥床病患常見之感染，如陳霄峰未因缺氧性腦病變而被迫長期臥床，衡情應不致於感染上開疾病，故應認其於96年3月30日轉加護病房與其缺氧性腦病變間仍有相當因果關係。是被告所辯上情，尚難憑採。
⑶陳霄峰嗣於96年7月3日至同年月15日、同年9月2日至同
年10月27日二度住院於內湖三總（下稱「第2次及第3次住院期間」），主診斷病因分別為肺炎併敗血症及肋膜積水、肺炎併敗血症。內湖三總判斷陳霄峰罹患上開病症之可能原因為，病人年紀大，糖尿病腎衰竭，抵抗力差，加上缺氧性腦病變，長期臥床，不易咳痰，增加罹患之易染性，故與其缺氧性腦病變有間接關聯，有前揭內湖三總98年5月26日院三醫勤字第0980007896號函在卷可參。所謂「與缺氧性腦病變有間接關聯」，應係指缺氧性腦病變本身不會直接引發肺炎，但肺炎之發生，與缺氧性腦病變有高度相關性。蓋陳霄峰若未受有缺氧性腦病變，其雖年紀大，並罹有糖尿病，而抵抗力較差，尚可藉由自主咳痰，降低罹患肺炎之機率，然其因缺氧性腦病變長期臥床，不易咳痰，使其感染肺炎之風險大增，是其於96年6月4日出院後，長期臥床期間復因肺炎及其併發症而有第2次及第3次住院，與其受有缺氧性腦病變亦應認有相當因果關係。是原告請求被告己○○賠償第2次及第3次住院期間之醫療費用各9萬4,
426元、62萬2,021元，尚屬有據。⑷被告雖辯稱原告請求之醫療費用，應剔除全民健康保險
已給付之部分，惟按全民健康保險法第1條後段規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。而全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第82條規定之情形外，依保險法第130條、第135條準用同法第103條之規定，全民健康保險之保險人尚不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權。是全民健康保險之被保險人，除受有全民健康保險法第82條所規定之保險事故以外，雖受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權亦不因而喪失。且全民健康保險制度之目的，在於全體國民藉由自助互助及風險分攤方式，以享有完整之醫療保健服務，降低民眾就醫財務障礙，落實平等就醫權利（全民健康保險法立法總說明參照）。況保險金之受領，係以保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，被保險人之損害賠償請求權，殊不因受領保險給付而喪失，蓋保險制度旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任（最高法院
68年台上字第42號判例意旨參照）。故原告上開醫療費用，雖因健保給付1,51萬251元，實際上僅支出27萬9,499元，然揆諸前揭說明，尚不得認為被告因而免除健保已給付部分之損害賠償責任。是被告所辯上情，亦非可採。
⑸被告復辯稱陳霄峰因自費住雙人頭等病房，每日須負擔
1,500元健保差額，此部分費用並非必要費用等語。惟醫療費用之損害賠償，尚不以健保給付項目為限，況是否屬於健保給付項目，與該部分費用是否必要亦無絕對關係。住健保病房或自費病房，係患者個人醫療之選擇，衡酌陳霄峰之病情及家庭經濟，住雙人頭等病房並未過度奢侈浪費，且陳霄峰需要特別看護協助照料，使用面積較大之雙人頭等病房，俾容納特別看護從事照護作業之空間，亦與常情無違，是被告所辯上情，顯不足採。
2.特別看護及長期安養部分：原告主張陳霄峰於96年3月18日起至同年6月4日止在內湖三總住院期間，生活無法自理，故聘請臺籍特別看護，支出17萬8千元；又自96年6月起，住在專門照顧長期臥床病人之「景安護理之家」專業照顧中心（下稱「護理之家」），每月支出3萬7千元，計至起訴之97年5月止，支付44萬6,500元（含陳霄峰於96年11月送醫救護車費用1,500元、97年2月護理之家春節特別照護費用1千元）；另支出96年6月4日起至97年6月7日止灌食鼻胃管專用牛奶費用3萬1,000元；又自96年5月起聘請外籍監護工協助照顧陳霄峰，每月薪資1萬7,736元，計至起訴之97年5月止，支出21萬2,832元等語，並分別提出相關收費單據為證（本院卷第44至55頁、第130至154頁）。經查：
⑴陳霄峰因缺氧性腦病變而呈現昏迷狀態，有護理紀錄在
卷足憑（病歷卷第43至44頁），顯見其確已無法自理生活。而陳霄峰於第1次住院期間除住加護病房外，其餘時間需要專人24小時照顧，出院後亦同，有內湖三總98年5月26日院三醫勤字第0980007896號函在卷可按（本院卷第258-1頁）。是陳霄峰於第1次住院期間得請求之看護費用，即為96年2月27日起至同年6月4日止之全部看護費用，於扣除加護病房期間及96年2月27日起算2週內原本就計畫支付之夜間看護費用後之餘額9萬1,200元（計算式：134,000–200013–120014＝91,200元）。
⑵又陳霄峰於出院後仍需要專人24小時照顧，應認其有接
受長期安養照護之必要，故其於出院後轉住護理之家，尚屬合理。惟查，原告戊○○○與護理之家簽訂之委託養護定型化契約（下稱「養護契約」），雖載明「本契約期間自簽訂之日起至97年6月30日為止」（本院卷第
47頁），契約末尾之簽約日期則為97年6月30日（本院卷第52頁），惟養護契約既為長期照護之目的而簽訂，其存續期間不可能僅有1日，故應認簽約年份顯係當事人誤寫，應為96年始為正確，此參養護契約前言「本契約於中華民國96年6月4日經乙方攜回審閱（契約審閱期間至少5日）」（本院卷第47頁）等語足明。養護契約約定費用為每月3萬7,000元（本院卷第48頁），惟原告主張陳霄峰於96年6月4日出院後即開始住護理之家，雖與養護契約所載之起始日期不符。核諸原告提出之護理之家收據，第1個月收費期間係自96年6月4日起算，足徵原告主張陳霄峰自96年6月4日起住進養護之家，應屬可信。惟核算原告提出之護理之家收據影本10紙（本院卷第145至154頁），其總金額（含96年11月送醫救護車費用1,500元、97年2月護理之家春節特別照護費用1千元）為37萬2,500元，而非原告主張之44萬6,500元。是原告逾37萬2,500元部分之請求，尚乏依據。至於被告辯稱原告請求陳霄峰於第2次及第
3次住院期間之護理之家費用，屬於重複計算等語，惟查，原告提出之護理之家收據，已扣除陳霄峰第2次及第3次住院期間（本院卷第145至148頁），並無重複計算之情，是其所辯上情，容有誤解，附此敘明。
⑶另關於灌食鼻胃管專用牛奶費用部分，所謂鼻胃管灌食
係指病患之腸胃功能正常，惟因病情需要，例如昏迷、吞嚥困難等，而無法經由口進食，需以插管方式將食物以均質或液體的形式注入餵食管，經由鼻腔至胃內注入胃腸道等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院SICU護理作業規範及程序在卷可稽（本院卷第252頁）。陳霄峰因缺氧性腦病變而長期昏迷，喪失咀嚼、吞嚥功能，無法經由口進食，應認有使用等滲透壓液體營養品即鼻胃管專用牛奶以供作日常飲食之必要，是陳霄峰自得請求此部分之費用3萬1,000元。
⑷至於聘請外籍監護工協助照顧部分，因陳霄峰於第1次
住院期間業已聘請看護，每日以全班照護；其後住在護理之家，亦有該機構之專業人員負責24小時照護，原告對於有何另行聘請外籍監護工之必要，未能舉證以實其說，此部分費用自難認屬於必要費用，是原告請求96年
5月起至97年5月止之外籍監護工薪資21萬2,832元，應屬無據。
3.精神上損害賠償部分：按不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前項請求權，不得讓與或繼承，但以金額賠償之請求權已起訴者，不在此限，民法第
195條第1項前段、第2項分別定有明文。又慰藉金之賠償，須於人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223號判例參照）。爰審酌陳霄峰為00年0月0日出生，年事已高，事發前原神智清楚，四肢可活動，因受缺氧性腦病變而陷入長期昏迷，復經法院宣告為禁治產人，且因無法自行進食，須長期接受灌食，又因長期臥床，不易咳痰，增加罹患肺炎之易感性，致有第2次及第3次住院之結果，堪認其精神上受有重大痛苦；而被告己○○為00年0月00日出生，高職畢業，離婚，臺北市立聯合醫院中興院區開辦之照顧服務員訓練（含實習）結業（本院卷第112、171頁），仁光合作社為一成立股金總額10萬元、有銀行存款200萬元，經過ISO0000-0000國際品質管理認證，大型醫院照顧業務承攬經驗豐富，多次獲獎之照顧勞務機構，向內湖三總投標時更一再強調對服務員有良好之品質管理（甄審契約卷第12頁、第14頁至第16頁背面、第24頁、第26頁背面至第32頁背面）等一切情狀，認陳霄峰請求己○○賠償身體健康受侵害之精神慰撫金47萬5,806元，尚屬適當公允。
4.原告就上述損害之發生，是否與有過失？按被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度臺上字第2672號判決參照）。被告雖以原告既主張被告己○○於事發前已有諸端未盡職責之不適任情事，竟未要求撤換，茍己○○對本件確有過失，則原告亦係與有過失等語。經查，被告己○○之過失，乃係未注意陳霄峰安全，此等未盡善良管理人注意義務之情，尚非因有可歸責於原告之行為所致。故原告縱事前已知悉被告己○○有失職情事，亦難以預見本件事故之發生，則原告未於事發前先行要求撤換被告己○○之行為，即非損害發生之共同原因，故被告此部分所辯，要無可採。㈢被告仁光合作社應否與被告己○○負僱用人連帶責任？
按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。復按民法第188條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院45年臺上字第1599號、57年臺上字第1663號判例參照）。是民法上之受僱人，除僱傭契約上所稱之受僱人外，凡存有事實上之僱用關係或客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均屬之。己○○受仁光合作社之指派擔任陳霄峰之夜間特別看護，過失侵害陳霄峰之身體健康，已如前述，且查：
1.依甄審契約第4條第2款之約定，派往照顧病患之照顧服務員必須具備衛生署核發訓練證書，及最近一年之體檢合格證明；照顧服務員不得收取或竊取病患財物，經查證屬實乙方（仁光合作社）應立即撤換；照顧服務員若因態度不良，言語不當、行為粗暴等經檢舉屬實者，乙方應立即調換；照顧服務員照顧病患過程中，如因臨時請事病假，須知會單位主管，待負責人派代理人到場，方可離去。令於第10條約定乙方照顧服務員須具備之任用資格。第12條則約定：乙方僱用人員之勞工保險或全民健康保險及相關膳食、醫療防護設備等福利事項，由乙方自行負責；乙方派任負責人到病房查巡時，應確實稽查照顧服務員之照護病患情形後，才於考核單上蓋章；乙方服務員必須接受甲方（護理部各病房）護理員之工作指導，如有不從或工作不力者，經甲方建議後，乙方應即糾正或改善。且第11條尚就照顧服務員違規情形而分別對乙方定出不同罰則。
2.再參諸仁光合作社向內湖三總出具之投標企劃書，其第1章第1節「人力資源管理」關於「照顧服務員之排班、派班、下班管理與護理站之互動」項目載明：照顧服務員值勤中，派駐醫院管理專員將隨時與護理站聯繫溝通，以了解照顧服務員工作狀況等語，並建有服務員管理系統追蹤考核（甄審契約卷第14頁背面至第16頁背面）。第2章第
2節復明定「照顧服務員工作守則」，明揭：服務員有服從主管指揮之義務；本社基於營運之需求，在不違反勞動契約原則下，得調動服務員職務或不同工作地點，服務員不得拒絕，並定有對服務員之相關罰則（甄審契約卷投標企劃書第58至第65頁）。第3章第2節亦有「服務申訴處理單」，遇看護工作有缺失時，得由護理人員或病患家屬填寫，仁光合作社之管理專員接獲後須採取矯正措施，並經該社經理批示（甄審契約卷投標企劃書第73至76頁）。
3.綜上，足認被告仁光合作社對於所屬之照顧服務員，有選派、督導、糾正、調動、撤換之權，則揆諸上開判例意旨，被告己○○客觀上確有服從被告仁光合作社指揮、監督，被仁光合作社使用為之服勞務之關係，符合民法第188條僱用人之定義，是被告仁光合作社自應就其受僱人即被告己○○之過失負連帶責任，且己○○所為上開行為確屬為仁光合作社執行職務無疑，故原告依前揭規定，請求仁光合作社應與己○○負連帶賠償責任， 洵屬 有據。
4.被告仁光合作社雖辯稱伊與被告己○○間不具有僱傭關係，而係合作社與社員之對等關係等語，並舉經濟部商業司92年1月10日經商六字第09202007990號函釋為證。惟按法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（大法官釋字第216號解釋參照）。經查：
⑴被告仁光合作社投標企劃書「照顧服務員管理系統標準
作業流程」圖顯示，該社向內湖三總投標、通過甄審、簽約後，為履行照顧服務合約，乃於病患或家屬對伊告知服務需求時，選擇合適服務員並派勤（甄審契約卷第14頁），已堪認定仁光合作社有使社員為伊履行照顧服務合約之意思。
⑵被告仁光合作社投標企劃書「照顧服務員工作守則」第
2.2.7點規定：服務員擅自提高收費標準，經查屬實者，予以更換，併罰上義務班3班次（或罰款3,300元），或停班1個月，並列入考績紀錄，或強迫離職並公告不得再醫院擔任其他勞務。第6點規定：工資依醫院簽訂合約之收費規定為標準。第8點規定：服務員離職應於30天前提出…，離職前應繳清班費，如在上班中請辭應將班交出並由中心派員接替，不得帶班離職。（甄審契約卷第45頁正面至反面、第46頁反面）前揭規定均足認被告己○○與被告仁光合作社間之關係，與前開經濟部函釋所謂「聘僱之起訖及收費方式由聘僱者與照顧服務員自行協調，照顧服務勞動合作社不介入」之情形，顯然迥異。
⑶況侵權行為人與被害人間，無須以有法律關係存在為前
提，侵權行為人之僱用人與被害人間，亦同。是被告己○○與陳霄峰或原告戊○○○之間是否有契約關係存在，抑或被告仁光合作社與陳霄峰或原告戊○○○之間是否有契約關係存在，對於被告仁光合作社應為被告己○○之侵權行為負僱用人連帶責任一節，均不生影響。是前開經濟部函釋所稱看護工與病人或病人家屬方存有私契約關係等語，尚不足為被告仁光合作社有利之認定。
則被告仁光合作社辯稱伊與陳霄峰或原告戊○○○間均無契約關係，被告己○○與陳霄峰或原告戊○○○才有契約關係， 伊無庸 負賠償責任等語，顯然誤解民法第18
8條僱用人連帶責任之要件，洵非可採。⑷又被告仁光合作社辯稱，被告己○○係受內湖三總監督
，且伊與內湖三總間之甄審契約，僅能拘束契約相對人，況伊並不支付報酬予被告己○○等語。揆諸甄審契約及被告仁光合作社投標企劃書之相關約定，內湖三總依甄審契約對被告仁光合作社處以違約罰款，以及被告仁光合作社依照顧服務員工作守則對社員處罰，乃分屬不同之法律關係，與被告仁光合作社所辯稱之債之相對性，並無違背，反適足證明內湖三總並不能直接指揮監督被告己○○，此觀內湖三總違約罰款收據，繳款單位係被告仁光合作社而非被告己○○自明。又事實上之僱用關係，不以受僱人與僱用人有僱傭契約及受有報酬為必要，均有民法第188條之適用（最高法院73年臺上字第2691號、78年臺上字第2561號判決意旨參照）。是被告所辯上情，尚非可採。
⑸末被告仁光合作社既於照顧服務員工作守則第1.3點規
定︰本社基於營運之需求，在不違反勞動契約原則下，得調動服務員職務或不同工作地點，服務員不得拒絕。
第3.1點規定：新進人員須依規定程序甄選，並經審查通過後僱用之。第4.1點規定：新進員工……應經實習試用並經評核合格後僱用，試用不合格不予僱用等語（甄審契約卷第43、46頁），益足徵仁光合作社與服務員間，非僅單純合作社與社員之共同關係。
㈣爭點㈠、㈡、㈢既經認定如前，則爭點㈣即無庸再予審酌，附此敘明。
㈤又被告己○○曾因住居所不明致起訴狀繕本未能合法送達，
有本院公務電話查詢表2紙、臺北市政府警察局內湖分局北市警內分刑字第09830289300號函、臺北縣政府警察局三重分局北縣警重刑字第0980006908號函在卷可稽（本院卷第61、72、178、181頁），惟因其已於97年11月14日委任訴訟代理人，有委任狀影本在卷可考（本院卷第115頁），足認被告己○○至遲應於當日知悉被訴一事，爰以當日為起訴狀最後送達被告之日。從而，原告依民法第184、193、195、188條之規定及繼承之法律關係，於訴請被告連帶賠償25
8萬1,808元（計算式：894,855+94,426+622,021+91,200+372,500+31,000+475,875,806=2,581,808）及自起訴狀繕本最後送達被告翌日即97年11月15日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即非正當，為無理由，應予駁回。
㈥原告依民法第184、193、195、188條之規定及繼承之法
律關係所為之請求，既經部分准許，則原告戊○○○另依民法第227、227之1、224條規定，所為同一經濟目的之請求，即無庸再予審酌，併此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
六、本件訴訟費用額確定為3萬2,220元（即原告預繳之第一審裁判費3萬1,690元、證人旅費530元），並應由被告連帶負擔17/20即2萬7,387元，餘由原告連帶負擔。故被告應連帶賠償原告所預繳之訴訟費用2萬7,387元。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，，判決如主文。
中華民國98年6月5日
民事第二庭法官張國勳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年6月8日
書記官周玉惠