最高行政法院91年度判字第2074號判決

裁判字號：最高行政法院91年判字第2074號判決

裁判日期：民國91年11月21日

裁判案由：發明專利舉發

最高行政法院判決九十一年度判字第二○七四號
上訴人日商．伸興股份有限公司代表人丙○○訴訟代理人甲○○律師
丁○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人 蔡練生
參加人日商．半導體服務股份有限公司代表人山口信三訴訟代理人 高山峰
乙○○律師右當事人間因發明專利舉發事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十九日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一五一八號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人起訴主張：一、上訴人於民國八十二年十一月二日以「除塵裝置」向被上訴人申請發明專利，經編為第00000000號審查（下稱系爭案），准予專利，並於公告期滿後，發給發明第六八○○○號專利證書。嗣參加人以上訴人之發明專利有違專利法第二十條第一項第一款及第二項規定，不符發明專利要件，對之申請舉發。案經被上訴人以八十七年四月四日（八七）台專（判）○五○一八字第一一○九○四號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分，參加人不服，訴經經濟部以八十七年九月七日經（八七）訴字第八七六三四三五二號訴願決定撤銷該處分，乃經被上訴人重行審查，於八十九年四月二十七日以（八九）智專三（三）○五○五四字第○八九八九○○○六八七號專利舉發審定書更為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。二、惟系爭案申請專利範圍更正前後與參加人所提引證一及引證二間，茲因具有構造、作用、理論及功效之差異，故難稱引證一及二具有足以適用專利法第二十條第二項而證明系爭案不具進步性之證據力。從流體力學觀點來看，上訴人所主張「即便結合引證一之構造及引證二之理論基礎，仍難予破壞境界層，無法使塵埃剝離」乙事，確非屬臆測之詞。換言之，縱如被上訴人及訴願決定所言，即便引證二之理論基礎正可與引證一形成互補，事實上亦仍難以達成系爭案之作用效果。因此，參加人僅藉引證一及二實不足做為適用專利法第二十條第二項而排除系爭案具有進步性之依據，即引證一及二不具證據力。而被上訴人逕予採用參加人所提供無效證據而為之處分與訴願決定維持該處分之決定確有違法。三、至於被上訴人及訴願決定指稱系爭案之合流紊流空室、吸引管路之開口寬度逐漸縮小不同於各引證案之些微差異，並無法改變系爭案整體結構及技術手段與引證一及二相同之事實，謂系爭案不具進步性乙節，上訴人認為此亦非事實，茲說明如下：（一）、基於「專利審查基準」發明篇對進步性之解釋可知，欲判斷一發明是否具有進步性，應視該發明是否可克服先前技術中存在的問題點或困難性。而有關系爭案與引證一、二之構成及作用等方面之差異，其事實亦可見如上訴人所述，系爭案事實上確實可解決習知技術（包括引證一、二）之問題點而具有「顯然的進步」，因此被上訴人及訴願決定在未通盤檢討系爭案所帶來之功效下，逕謂系爭案與各引證案存在「些微差異」即以該等無效證據適用專利法第二十條第二項，稱系爭案為不具進步性，顯係違法。（二）、果如系爭案可容易自引證一及引證二所推知，則為何在上訴人申請專利前未有該相同之產品出現？由此可證系爭案具有進步性無疑。（三）、如上訴人於九十年五月二十四日所提出之系爭案國內外重要客戶名單，其銷售範圍遍及貴國著名廠商，由此可見系爭案本身所具有之突出技術特徵，始能使此產品暢銷。（四）、任何人自引證一和引證二集合可否完成系爭案，如果可能，則為何在上訴人申請專利前未有此一產品出現，因此引證一及引證二集合並無法完成系爭案。相對於此，系爭案超越引證一、引證二甚或其組合，且事實上其所達成除塵效果在電子工業中係最佳最卓越者，因此被上訴人及訴願決定在未通盤檢討系爭案所帶來之功效下，逕謂系爭案與各引證案存在「些微差異」即以該等無效證據適用專利法第二十條第二項，稱系爭案為不具進步性，顯係違法。四、上訴人曾於八十七年十二月三十一日申請更正說明書及申請專利範圍，針對前述引證一和二為申請專利範圍過廣之修正（即縮限申請專利範圍）。惟原處分雖稱「本舉發案依更正後之內容審查」，然而，其據以為「舉發成立，撤銷專利權」處分之理由內容卻完全摘自訴願決定機關八十七年九月七日經（八七）訴字第八七六三四三五二號訴願決定書之撤銷原「舉發不成立」處分之訴願決定理由：事實上訴願決定撤銷原「舉發不成立」處分之訴願決定係作成於系爭案說明書及申請專利範圍更正之前（即八十七年九月七日），被上訴人在上訴人申請更正後，未適當考量系爭案更正後之申請專利範圍及上訴人於補充說明書中所主張之事項，而採用申請更正前之相同理由內容，逕予作出「舉發成立，撤銷專利權」之處分，顯然違法。系爭案說明書及申請專利範圍既已針對前述引證一和二為限縮申請專利範圍之更正，已在新穎性、進步性等專利要件上排除受引證一和二之影響。原處分之作成理由既全抄系爭案申請更正前之訴願決定理由，自難謂被上訴人之處分行為之作成曾考量系爭案於更正後所主張之事項。又上訴人於訴願理由中列舉系爭案對應日本案在相同引證案之揭示下仍獲准專利之事實，其目的純為佐證系爭案之實質內容確已依照該二件引證案為縮限申請專利範圍之修正，以排除該二件引證案有適用貴國專利法第二十條以影響系爭案新穎性及進步性之效力，絕無所謂「以彼例此」，圖以外國案獲准專利資為應准貴國專利之論據之意思。又退一步而言，各國專利法制容有不同，惟對新穎性、進步性之認定標準卻是國際上共通之基準，而系爭案在其本國已獲准專利之證據，亦足見系爭案在貴國亦具備專利要件無疑。
五、另（一）、關於引證一：其名稱為「附著異物吸引除去裝置」，系爭案則為「除塵裝置」。而引證一自其「考案之詳細說明」即可知為防止食品、醫藥品及其包裝品污染防止除去異物之裝置，系爭案則為當今最尖端之電子工業中之液晶顯示器（ＬＣＤ）、薄膜電晶體（ＴＦＴ）顯示器及電漿顯示器（ＰＤＰ）等除去極微塵粒所用之裝置。且並未使用系爭案最主要特徵之一之「超聲波空氣」，因此其無法產生紊流而有效除去微塵粒子。亦未揭示或教示如系爭專利可除去小至三五μm之微塵粒，且如引證一所揭示，其係應用於食品、醫藥品及其包裝品以防止異物污染之裝置，當然引證一無法應用於潔淨度要求極嚴格之尖端電子工業。又引證一之噴嘴與工件之間隔一定，其噴出之空氣流效率差。而系爭案則在吸引管嘴９開口部壁面、形成有圓弧狀（說明書圖式中符號），因此其噴出之空氣流因亦會在圓弧狀壁面反射而再回至工件上，並在圓弧壁面下形成合流紊流室，破壞境界層使微塵浮起而剝離。（二）、關於引證二：僅係「微粒子／靜電氣除去之新技術」論文，概略介紹一般微粒子／靜電氣除去之技術，其在第七圖僅概略介紹一種「以除電桿、真空吸引室及超音波加壓室，將帶電粒子吸出境界層，並由Air-Blowing除去」，其並未明示或暗示系爭案之布局。引證二第七圖中僅有一個加壓室，亦即超音波空氣噴嘴僅有一邊，其所能達成之除塵效果極為有限（例如，僅可去除μm左右之粒子），亦即在境界層之極微塵粒（如３|５μm以下）均無法除去。而系爭案則具有二個超聲波空氣Ｅ１及Ｅ２分別自噴嘴及吹出，因此才能形成紊流室藉以破壞境界層達到除塵效果。又該圖中之超音波cell（超音波）為成排之圓孔狀開孔，在實際技術運作時，因圓孔與圓孔中有距離，對應該距離處之工件在除塵後則會有線狀塵埃附在上面，亦即其所除塵效果因有線狀塵埃（似如影印後有黑影）而無法令人滿意。系爭案之噴嘴及則成條狀，因此可全面除塵，效果卓越。而引證二並未形成系爭案特徵之一在吸引管嘴９開口部壁面、形成有圓弧狀，因而無法形成合流紊流室，而無法達成微塵剝離之效果。引證二僅為原理之敘述，如僅因該上位概念原理為已知即阻止他人應用該原理開創新技術達成不可預期或更佳之效果作用，則專利制度僅能保護少數原理，而對現今之技術進展反而構成阻礙，此殊非專利制度之目的。（三）、系爭案具專利性之其他佐證：上訴人於九十年六月十三日請求履勘系爭案實際操作情形，並於同年月二十六日赴三峽台灣塑膠工業股份有限公司台塑電子組電漿顯示器專案組履勘完畢，由履勘結果當可證明系爭案功效卓著，確具「突出的技術特徵」及「顯然的進步」而具專利性無疑。又系爭案對應之日本案，在日本申請時雖為日本特許廳引用與系爭案舉發證據二（引證一）及三（引證二）完全相同之證據來質疑對應之日本案，但是事後經上訴人修正該對應案之申請專利範圍以縮限其保護範圍並提出「審判請求書」後，即順利於一九九八年八月二十八日獲准專利（專利證書第0000000號）。由此可見，系爭案之日本對應案在相同證據揭示下經上訴人修正後已獲准專利之事實觀之，系爭案確具有新穎性及進步性應獲准專利。系爭案之對應案除了在其日本本國取得專利之外，亦分別在美國、德國及韓國等國取得發明專利。因此系爭案具有新穎性、進步性、產業上利用性之專利要件，要無疑義。六、為此求為撤銷訴願決定及原處分，另為舉發不成立之判決等語。
被上訴人則以：引證一連通口６之容室，即等同於系爭專利的空室，其與引證二應用超音波發生器於二吸入室５內後，亦即等同於系爭專利第一、二噴嘴、，雖然引證一及二未有如系爭專利凹面之細微特徵，然此凹面所形成之空室，仍未脫引證一之通道６所圍成之容室，而此若干細微差異仍無礙於系爭專利大體結構等同於引證一及二的認定。又引證一通道６所圍成之容室，可謂等同於系爭專利合流紊流空室及吸引管嘴９，塵埃確實可於該容室中混成而吸出裝置８外，上訴人所稱境界層難予破壞，無法使塵埃剝離乙節，乃屬臆測之詞。又上訴人起訴指稱被上訴人未適當考量系爭專利於八十七年十二月三十一日所更正申請專利範圍云云。經查被上訴人已於舉發審定書理由第一項，敘明上訴人於八十七年十二月三十一日所送之申請專利範圍，准予更正，惟系爭專利縱經更正申請專利範圍，其主要技術特徵並未脫離引證一及二的技術內容，被上訴人據以認定系爭專利不具進步性，並無違誤等語，資為抗辯。
參加人參加意旨略謂：系爭案係以引證一所揭露之左右兩面噴射孔及引證二所揭露之以微波除塵方法組合而成，此種組合之技術應為熟悉該項技術者所能輕易完成，不具進步性等語。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：系爭案依其發明說明上記載，其除塵裝置設有超聲波加壓，其噴出超音波之空氣以左右兩噴嘴噴出，並在兩噴嘴間，設一吸引管嘴，該管嘴向上方彎曲成弧狀，而形成其與工件表面之間的凹面，將上述間隔尺寸在中間部成為最大的同時，該間隔尺寸再由中間部朝向上游側端緣及下游側端緣逐漸減少的形狀，形成合流紊流空室，產生強力紊流，分別以兩噴嘴噴向放置在凹面上之工作件，除去灰塵云云。經查參加人所提引證一，揭露一種附著異物吸引並去除之裝置，係利用鼓風機將空氣送入二側之吸入室內，並由裝置於底部之兩噴嘴向內傾斜地吹出，以將對象物表面上之附著異物，經由排氣口而吸出，其技術類別亦同於系爭案。引證一雖然不以超聲波發生器裝置設於噴嘴之前端使用，惟參加人所提出之引證二，揭露一種以電桿、真空吸引室及超音波加壓室，將帶電粒子吸出境界層，並由Air-Blowing方式除去，完整地介紹系爭案所應用之理論基礎，即應用超聲波發生器以造成高頻空氣流除塵，且上訴人申請專利申請書第九圖亦載明應用超聲波發生器以造成高頻空氣流為習知例，足徵系爭案基本上係以引證一、二組合而成，所不同者為系爭案噴出超聲波空氣之第一噴出噴嘴及第二噴出噴嘴之間，配設吸引管嘴，並將吸引管嘴開口部之壁面以側面視向上方彎曲成孤狀，而形成其與工件表面之間隔尺寸由上游側端緣及下游側端緣朝向中間部逐漸增加的凹面，將上述間隔尺寸在中間部成為最大的同時，該間隔尺寸再由中間部朝向上游側端緣及下游側端緣逐漸減少的形狀之合流紊流空室，將強力紊流，分別以兩噴嘴噴向放置在在凹面上之工作件，此為兩引證案所無。惟按發明係利用自然法則之技術思想之高度創作，專利法第十九條定有明文，上訴人僅在系爭案在二噴出噴嘴間配設吸引管嘴，並將該吸引管嘴向上方彎曲成弧狀，形成其與工件表面之間隔成弧狀，此些微差異難謂係利用自然法則之技術思想之高度創作，核與專利法第十九條之規定不符，尚難據申請發明專利。上訴人雖陳稱，系爭案凹面、合流紊流空室、吸引管嘴９、第一、二噴嘴、等並未為引證一及二所揭露云云。惟查引證一連通口６之容室，即等同於系爭案的空室，在與引證二應用超音波發生器於二吸入室５內後，亦即等同於系爭案第一、二噴嘴、，雖然引證一及二未有如系爭案凹面之細微特徵，然此凹面所形成之空室，仍未脫引證一之通道６所圍成之容室，而此若干細微差異仍無礙於系爭案大體結構等同於引證一及二的認定。上訴人另稱引證一沒有合流紊流空室，不會產生紊流，所噴出空氣，受境界層阻礙，無法使塵垢剝離云云。惟以引證一通道６所圍成之容室，可謂等同於系爭案合流紊流空室及吸引管嘴９，塵埃確實可於該容室中混成而吸出裝置８外，所稱境界層難予破壞，無法使塵埃剝離乙節，核屬臆測之詞，尚嫌無據。另上訴人八十七年十二月三十一日申准更正之申請專利範圍及說明書的內容作成與引證一及二的比對，查系爭案縱經更正申請專利範圍，惟據上訴人在補充說明書中自陳，其更正申請專利範圍及說明書之內容，僅為使系爭案與引證一、二所示之技術更易於區別，並未變更實質內容云云，足徵其主要技術特徵並未脫離引證一及二的技術內容，仍不具進步性。且本件經原訴願機關送請財團法人工業研究院機械工業研究所審查，據復：⒈參加人所提證據二（即引證一）連通口６之容室，即等同於系爭案空室，在與證據三（即引證二）應用超聲波發生器於二吸入室５內後，亦即等同於本案第一、二噴嘴、，因此縱使證據案未有如凹面所形成之空室，卻不出於證據一之通道６所圍成之容室，此若干細微差異仍不足改變本案大體結構等同於證據一、二之事實。⒉本案（應係引證案之誤）通道６所圍成之容室，可謂等同於本案空室及吸引管嘴９，塵埃確實可於該容室中混成而吸出裝置８之外，至於所謂境界層難予破壞，無法使塵埃剝離等乃僅為主觀臆猜，並無根據，所言俱不成理等語，此有該所八十九年七月十四日（八九）小研機審字第○九○五號函及附件發明專利舉發案訴願審查意見書附在原訴願卷可稽，亦足證明系爭案為熟習該項技術人士利用引證一及二即可輕易完成者，原處分為「舉發成立，應撤銷專利權」之審定，揆諸專利法第十九條及第二十條第二項規定，並無違誤。又各國專利法制互異，審查基準有別，所訴與系爭案相同之內容在日本申請專利時被用相同引證資料核駁後，經上訴人為上述修正及說明後，即獲准專利乙節，不問實情如何，殊不得以彼例此，資為應准我國專利之論據，因將原訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。上訴意旨指摘原審判決違法，無非以：原審否准上訴人閱覽、影印訴願機關委外鑑定報告之內容，有違行政訴訟法第九十六條，該鑑定既無法提示上訴人，顯無證據能力，請指定第三機構作公平妥適鑑定，以為判決依據；另原審判決理由僅抄襲訴願決定書，或引述財團法人工業研究院機械工業研究所之鑑定報告而已，上訴人在原審準備程序中，無論在樣品之提供，使用本案廠商之提供、實物功效之履勘，均足證明系爭案確因其進步性而獲致商業上之成功，原審判決未加審斟，顯有不備理由等語，為其論據。惟當事人請求閱覽卷內文書而未獲准許，若認違反行政訴訟法第九十六條之規定，應準用民事訴訟法第二百四十條第二項規定，得提出異議，由其所屬行政法院裁定之，尚不得據為上訴之理由。次按專利法第二十條第二項規定：「發明係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得發明專利。」本件原判決於理由項下已敍明：「系爭案基本上係以引證一、二組合而成」，「若干些微差異難謂係利用自然法則之技術思想之高度創作」，「其主要技術特徵並未脫離引證一及二之技術內容，仍不具進步性」，因認原處分為「舉發成立，應撤銷專利權」之審定，於法並無不合。原審固曾至台塑公司三峽廠履勘系爭專利產品，惟「該產品下半部以鐵櫃式，上半部以玻璃式裝置，對其內部構造無法看到」等情，此有原審九十年六月二十六日勘驗筆錄可稽，是則該項勘驗，尚不足為有利於上訴人之認定。又上訴人主張依其於原審提供樣品、及使用本案之廠商，證明系爭案因具進步性而獲致商業上之成功云云。惟產品在商場之銷售成功，尚難據以證明該項發明非為熟習該項技術者所能輕易完成之事實。另上訴人所陳原審未准閱覽財團法人工業研究院機械工業研究所之鑑定報告，且未提示等情，縱令屬實，然原審判決已記載得心證之理由，既如前述，則原審引用上開鑑定報告，僅屬補強說明。原審就上述上訴人所提證物及勘驗結果，雖漏未斟酌，且贅引上開鑑定報告，但與判決之結果既不生影響，仍應維持。上訴意旨，復就原審其他採證認事之職權行使，指摘其為違法，聲明求為廢棄，非有理由，應予駁回。至上訴人向本院另提補充證據一及二，係屬新攻擊方法，本院不得予以斟酌，附此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十一日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十一年十一月二十一日