裁判字號：最高法院87年台非字第413號刑事判決
裁判日期：民國87年12月24日
裁判案由：恐嚇取財
最高法院刑事判決八十七年度台非字第四一三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告恐嚇取財案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月四日第二審確定判決（八十六年度少上易字第二六九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五七二七、五八一八、七五八六號，營偵字第七四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。扣案改造手槍（含彈匣壹個）、子彈玖顆、小武士刀貳把、開山刀壹把均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，分別為刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款所明定。而證據雖已調查而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，貴院曾以三十一年上字第八七號者著為判例。又按累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。故被告前所犯之罪所處有期徒刑已否執行完畢，乃能否論以累犯之前提事實，當然有調查明白之必要。經查本件被告曾於民國八十一年間犯煙毒罪，經判處有期徒刑三年二月確定，於八十三年十月一日假釋出獄，原刑期本應至八十五年四月三日假釋期間屆滿。惟被告於假釋中，自八十四年七月中旬某日起至八十五年二月十三日止，連續施用毒品海洛因又非法吸用化學合成麻醉藥品，經判處應執行有期徒刑三年四月確定，嗣法務部以八十五年十二月十二日法八十五監決字第三一五八一號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十六年四月二十四日執行上開煙毒罪之殘餘刑期一年六月二日，有該署八十六年度執助字第○○○四六○號執行卷宗可稽，足見被告前所受有期徒刑尚未執行完畢，其於八十六年四月十四日所犯本件恐嚇取財犯行，自不符合累犯之規定，不得宣告為累犯。而被告上開曾經撤銷假釋之資料，業有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可按（見偵查卷第七頁），其於審判期日亦自承前案曾經假釋等語（見高院卷第五十三頁反面），原審自應詳予調查前案已否執行完畢，未予詳查遽認前案已假釋期滿視為執行完畢，五年以內再犯本件犯行，應為累犯，依法加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。以資救濟」。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬「判決違背法令」，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用；且所稱「依法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此觀司法院大法官會議釋字第一八一號、第二三八號解釋甚明。又受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文，被告有無受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪之情形，係屬應否適用刑法第四十七條之基礎事實，依前開說明，如此項證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該確定判決即屬「判決違背法令」。本件被告甲○○於八十一年間犯煙毒罪，經判處有期徒刑三年二月確定，於八十三年十月一日假釋出獄，原刑期本應至八十五年四月三日假釋期間屆滿。惟被告於假釋中，自八十四年七月中旬某日起至八十五年二月十三日止，連續施用毒品海洛因又非法吸用化學合成麻醉藥品，經判處應執行有期徒刑三年四月確定，嗣法務部以八十五年十二月十二日法八十五監決字第三一五八一號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十六年四月二十四日起執行上開煙毒罪之殘餘刑期一年六月二日，有該署刑案資料查註紀錄表及八十六年度執助字第○○○四六○號執行卷宗可稽，足見被告前因煙毒罪所受宣告有期徒刑三年二月尚未執行完畢，其於八十六年四月十四日再犯本件恐嚇取財罪，自不符合累犯之規定。乃原審對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查，遽認被告前開煙毒案所處徒刑之執行已經假釋期滿，視為執行完畢，就本件恐嚇取財罪，撤銷第一審對被告科刑之判決，改判依累犯規定加重其刑，其適用法令自有違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，自應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，自為判決如主文所示，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，少年事件處理法第八十五條，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三百四十六條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
中華民國八十七年十二月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月三十日
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