裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第929號刑事判決
裁判日期：民國90年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第九二九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十九年度易字第二三０三號，中華民國八十九年十一月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第四八二號及併辦案號八十九年度毒偵字第六五四六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品安非他命柒小包（毛重共計陸點陸肆參公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十一年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十三年六月一日執行完畢（未構成累犯），復於八十七年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院於八十七年八月二十日以八十七年度易字第一三九四號裁定諭知令入勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，經原審於八十七年十月八日以八十七年度易字第一三九四號刑事判決諭知免刑確定在案，仍不知悔悟，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年七月間某日起至八十九年四月四日晚上七、八時許止，連續在桃園縣中壢市中壢觀光夜市附近其友人綽號「 小強 」者之住處，施用第二級毒品安非他命多次，每月約施用二、三次，嗣於八十九年四月五日晚上八時三十分許，在桃園縣中壢市○○街（起訴書誤載為常樂街）八十二巷二號四樓為警查獲，並扣得其所有第二級毒品安非他命七小包（毛重共計六‧六四三公克），嗣經原審法院以八十九年度毒聲字第三○○五號裁定送觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品傾向，再以八十九年度毒聲字第三００五號刑裁定諭知令入戒治處所強制戒治一年。詎甲○○仍不知悔改，於八十九年四月六日經檢察官飭回後，復基於同一概括犯意，繼續在號「小強」者前開住處，連續施用第二級毒品安非他命，至八十九年八月九日止，嗣於八十九年十月九日上午九時三十分許，經桃園縣警察局中壢分局刑事組警員通知前往驗尿後，發覺其尿液中呈安非他命陽性反應，始查知上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實，迭據被告甲○○於警訊及偵、審中坦承不諱，且其先後經警採尿，分別送請桃園縣衛生局及台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均發覺呈有安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局八十九年四月七日不法藥物尿液檢定書乙紙及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告乙份附卷可稽，且被告為警查扣之該七小包白色結晶物，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，亦發覺確係第二級毒品安非他命無訛，毛重共計六‧六四三公克，亦有行政院衛生署管制藥品管理局八十九年五月二十日管檢字第八四三八○號函附檢驗成績書乙紙在卷足參。被告前於八十七年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院於八十七年八月二十日以八十七年度易字第一三九四號裁定諭知令入勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，經原審於八十七年十月八日以八十七年度易字第一三九四號刑事判決諭知免刑確定在案，有原審八十七年度易字第一三九四號刑事判決及裁定各乙份附卷足憑，被告該免刑判決後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，再經原審法院於八十九年四月二十七日裁定令入臺灣桃園看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以八十九年度毒聲字第三００五號刑事裁定諭知令入戒治處所強制戒治一年，亦有原審八十九年四月二十七日八十九年度毒聲字第三○○五號刑事裁定，及臺灣桃園看守所附設觀察勒戒所八十九年八月二十二日桃所澄衛勒字第○一八六一號函附之「有繼續施用毒品傾向證明書」各乙份在卷足憑，被告再施用第二級毒品之犯行事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例施行細則第二十六條第二項規定，依該條例第二十六條第一項規定為「免刑」之判決後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，應適用毒品危害防制條例第二十條第三項之規定處理，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其施用第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，被告先後多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論，並依法加重其刑，又檢察官雖未就被告於八十九年四月五日晚上八時三十分採尿送驗前九十六小時內某時點施用安非他命以外被告之犯行起訴，惟被告其餘施用第二級毒品安非他命犯行，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併加以審究。
三、原審以被告所犯罪証明確，依法予以論科，固非無見，惟查原審未就被告自八十八年底某日至八十九年四月四日晚上七、八時施用第二級毒品安非他命以外犯行，併予論究，尚有未洽，本件檢察官上訴意旨執此指摘原判決失當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害、施用毒品之期間及犯罪後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、至扣案之第二級毒品安非他命七小包（毛重共計六‧六四三公克），係屬毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例二十條第三項前段、第十條第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十年四月三十日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃千鶴中華民國九十年五月一日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。