臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第320號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第320號刑事判決

裁判日期：民國97年03月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第320號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣花蓮監獄執行中）選任辯護人 魏辰州 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第299號中華民國96年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第2788號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，販賣毒品所得共計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院先後於93年4月30日、同年11月12日分別以93年度易字第21號、93年度訴字第215號各判處應執行有期徒刑1年1月、有期徒刑11月確定，上開二判決經合併執行後，甫於95年7月27日因假釋期滿執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於96年3月間向 張瑞隆 購入安非他命後，隨於96年3月間某日上
午、中午及晚間某時，經其友人丙○○以0000000000號行動電話與其0000000000號行動電話連絡表示欲購買第二級毒品安非他命後，甲○○均隨於10分鐘內，在其位於花蓮縣○○鄉○○路○○號住處附近及同鄉拿貝地等處，3次以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣第二級毒品安非他命予丙○○，因此獲取販賣毒品所得3000元。嗣於經警於96年6月7日下午17時55分許，持臺灣花蓮地方法院法官所核發搜索票至甲○○位於花蓮縣○○鄉○○路○○號居處，搜得非其所有供販賣所用之安非他命殘渣袋1只、吸管1支，並循線查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按依法院組織法第60條及刑事訴訟法第228條至第231條之1規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，應得為證據（最高法院97年度台上字第93號判決參酌）
二、查，證人丙○○於96年6月29日檢察官偵訊時，係經檢察官告以具結義務及偽證處罰，並命其朗讀結文後具結始為陳述等，有該日偵查筆錄及證人結文在卷可憑（偵查卷第23、26頁），是證人丙○○既係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，則其於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，顯查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，已得為證據。況，證人丙○○於本院審理中亦以證人身分具結後，經檢察官、辯護人踐行交互詰問程序，且賦予被告對質詰問，從而證人丙○○偵查中之證言，依上開最高法院判決意旨更亦得採為斷罪之資料。
三、至被告辯護人固於本院準備程序中爭執證人丙○○警詢筆錄之證據能力（本院卷第54頁），但本院並將之未採為認定被告犯罪事實之證據，是就其證據能力之有無，本院自無加論斷之必要，併此說明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告向張瑞隆購入第二級毒品安非他命後，於上開時地每次以1千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予丙○○計3次等事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（原審卷第41頁、第66頁）。
(二)證人丙○○於96年6月29日檢察官偵查時具結證稱：其向被告買過3次安非他命，時間在今年3月左右，其都是用其0000000000號行動電話打給被告0000000000號電話，告訴他其要買男的，就是指安非他命，之後被告會再打電話叫其到指定的地方，通常約在被告 瑞美 住處旁或拿貝地交易，均一手交錢一手交貨，伊每次都是買1小包1千元的安非他命，這3次交易都只有其和被告在場等情綦詳（詳偵查卷第23、24頁），於本院審理時亦具結證述：其在96年3月某日早上、中午、晚上，各與被告電話連絡，向被告稱要調安非他命後，約10分鐘內，其可以到約定地點，2次在被告住處樓下，1次在瑞穗拿貝地，拿到安非他命，而其每次均交付被告1千元等語無訛（詳本院卷第118頁、第119頁）。
(三)又販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、被告查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。且所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，原不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第1012號、第676號判決參酌）。被告甲○○於丙○○每次表示要購買安非他命毒品後，均隨於10分鐘內於約定地點交付，則若無任何利潤可圖，當無甘冒被查緝而觸重刑之危險，如此積極「隨叫即送」，謂其毫無任何利益，孰能置信。故被告於向張瑞隆購入毒品安非他命後，再販售予丙○○，應有營利之意圖至明。
(三)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告辯解不可採之理由：
(一)被告於本院否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊僅基於朋友之誼，每次均是代丙○○向張瑞隆調取安非他命，丙○○交錢給伊後，伊才向張瑞隆買，並非伊販賣 云云 。
(二)惟查：⑴被告所辯稱：丙○○交錢給伊後，伊才向張瑞隆買云云，與
其於原審審理中所稱：丙○○打電話給伊告稱需安非他命後，伊就聯絡友人張瑞隆，叫張瑞隆到伊那邊，伊再向他拿安非他命，再拿去給丙○○，再將丙○○交付給伊的錢交給張瑞隆云云（原審卷第18頁）先後不符，是其所辯伊是持丙○○所交付款項向張瑞隆購買云云，已難採信。再證人丙○○每次與被告電話連絡，向被告稱需安非他命後，約10分鐘內，其即可至與被告約定之地點交易安非他命等情，業據證人丙○○證述如上，且被告就此情節亦無異詞。則被告於如此短之時間，如何即可與張瑞隆連繫，張瑞隆何以得隨即到場？所辯顯有悖常理。
⑵至證人丙○○於本院審理時雖稱其係請被告幫其調安非他命
，這三次其都有看到該拿安非他命來的人，其將錢交給被告，被告即交給拿安非他命來的人，而被告從拿安非他命來的手上接過安非他命直接交給其云云（本院卷第117頁）。然綜觀證人丙○○於本院審理時先後所供稱：（受命法官問：拿安非他命時，有其他人在場，該人與你距離為何？）我開車過去，他就在我在旁邊，因對方也開車，車子併停在我旁邊，當時被告也在對方車上，被告是在車上把錢交給對方，對方也在車上把安非他命交給被告；（受命法官問：何以於偵查中指稱只有你跟被告在場？）當時只有我跟被告在場；（問：為何剛剛說有第三個人？）可是被告有走出他家範圍，然後去找我不認識那個人拿東西給我，當時我去他家時，不知道他有朋友在房間，他旁邊有人我不曉得，當時事實上只有我們二個人在被告家；（問：為何剛才說拿安非他命時有其他人在場？）是在被告家樓下客廳拿安非他命；（問：你剛剛說你開車跟對方開車停在相隔一個肩膀的距離拿安非他命？）那時我們都在被告家，我在被告家叫被告幫我調安非他命，他家事實上有誰我不知道，在拿貝地是我下車去拿的，另外二次是在被告家拿的，不是在車上云云（詳本院卷第118頁至120頁）。是證人丙○○於本院審理時就被告與該不認識之人如何交易安非他命，究竟在何處交易，及證人本身與被告交易安非他命時，究有無第三人在場等節，前後陳詞反覆矛盾，其係為事後附合被告說詞而為虛偽供述至為明顯，是其前開證述自委無可取，不足為被告有利之認定。應以證人丙○○於偵查中所證稱其與被告交易安非他命時，並無其他人在場為可採。
⑶綜上，本件應係被告先向張瑞隆購入安非他命後，迨丙○○
3次以電話與被告連絡後，被告即以先前所購入之安非他命販賣予丙○○無疑。是被告辯稱係丙○○每次向其表示需安非他命時，其始向張瑞隆調取，非其販賣云云，均屬事後諉責之詞，難以採信。
二、論罪之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第4686號判決意旨參照）。查本件被告於同日早、午、晚，3次販賣毒品安非他命予同一友人丙○○，且所販賣安非他命之交易地點，亦均在其位於花蓮縣瑞穗鄉住處附近，取得毒品來源及販賣毒品之金額又均屬相同，顯係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，其顯係基於意圖意營利販賣毒品之概括犯意，且參以販賣行為之概念，本質亦具有反覆一再實行之複數行為特徵，是依上開最高法院判決意旨，本件被告3次販賣第二級毒品安非命予丙○○之行為，應屬學理上所稱集合犯，而為包括之一罪。公訴意旨認被告3次販賣安非他命予丙○○之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰，容有誤會，附此敘明。且被告既係先向張瑞隆購入安非他命後，迨丙○○電話連繫與其購買後，其始將先前販入之安非他命販售予丙○○，已認定如上，則張瑞隆應屬被告毒品來源之上手，就被告販賣予丙○○部分，應係被告個人行為，難認張瑞隆知悉或與被告有何犯意聯絡，公訴檢察官於原審審理謂被告與張瑞隆係屬共同正犯云云（原審卷第41頁），亦有誤解，併此說明。
(二)被告前於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院先後於93年4月30日、同年11月12日分別以93年度易字第21號、93年度訴字第215號各判處應執行有期徒刑1年1月、有期徒刑11月確定，上開二判決經合併執行後，於95年7月27日因假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就法定本刑有期徒刑及罰金部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑（至無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重）。
三、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：臺灣花蓮地方法院檢察署移送併辦之96年度偵字第3567號偵查案件，其移送意旨所指被告另於96年5月底或6月初販賣第二級毒品予丁○○1次部分，與本件經起訴而論罪之犯罪事實非屬集合犯，無何實質上或裁判上一罪關係（詳後述），當非起訴效力所及，且既未據起訴，依刑事訴訟法第268條規定，法院自不得加以審判。乃原審竟就前開移送併辦部分誤與起訴部分亦有集合犯之裁判上一罪關係，而併予論罪科刑，顯有就未受請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨指稱被告販賣毒品安非他命予丙○○3次部分應屬數罪併罰，固有未合，但認販賣毒品安非他命予丁○○部分與販賣予丙○○部分並無集合犯之關係，則非無據，其此部分上訴為有理由。是原審判決既有可議即無可維持，本院自應撤銷改判。
(二)爰審酌被告前有多次毒品等前科紀錄，素行不良，其本身不僅有施用毒品之惡習，此間竟又進一步從事販賣毒品安非他命予他人施用之行為，對於社會治安及國民健康之危害不輕，復參酌其犯罪之手段、動機、目的、次數，以及曾於原審坦承犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告3次販賣第2級毒品所得共計3千元，此部分財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之安非他命殘渣袋1只、吸管1支，係被告所有供其本身施用安非他命所用之物，業據其供承在卷，且依卷內事證並無從證明係其供本件販賣安非他命所用之物，爰不另予宣告沒收，末此敘明。
叁、退併辦部分：
一、臺灣花蓮地方法院檢察署移送原審併辦之96年度偵字第3567號偵查案件，其移送意旨以：被告甲○○基於販賣第級二毒品安非他命之單一行為決意，於96年5月下旬至6月初某日，在花蓮縣○○鄉○○路○○號住處，以1千元價格，販賣安非他命予丁○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，且與本案已起訴之被告販賣第二級毒品安非他命予丙○○之事實係屬集合犯之一罪，為本案起訴效力所及，應併予審理等語。
二、惟查，上開移送併辦所指被告販賣安非他命予丁○○之時間，係在96年5月下旬至6月初某日，距本案被告販賣安非他命予丙○○之時間係在96年3月間某日，其間相隔3至4個月之久，難認係在密切接近之時間所實行，依上引最高法院判決意旨，與本案經起訴而論罪之事實，自無何集合犯可言，乃非起訴效力所及，且未據起訴，本院自無從併予審理，應退回該署另為適法之處理，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國97年3月27日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。