臺灣臺中地方法院97年度訴字第2291號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第2291號刑事判決

裁判日期：民國97年07月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2291號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○
號7樓現於臺灣臺中看守所羈押中指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8807、10142號），本院判決如下：
主文丁○○如附表所示之罪，各判處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權伍年；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叁仟元、販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴於民國97年3月15日之販賣 海洛 因部分無罪。
犯罪事實
一、丁○○前因竊盜、侵占、恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、藥事法、毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑3月、4月、5月、1年、6月、8月、1年、5年2月、3月、2年、6月、9月確定，經接續執行、假釋、撤銷假釋、再經法院裁定減刑及與不得減刑部分定應執行之刑，應執行有期徒刑1年4月、9月、5年3月、2年1月、9月確定，甫於民國（下同）96年11月30日執行完畢（本件已構成累犯），猶不知悔改，其綽號為「 火雞 」，明知海洛因、 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣，竟：
（一）於接獲丙○○以門號0000000000號撥打至自己使用之0000000000號門號，表示要購買海洛因之金額，而聯絡買賣時地後，均基於意圖營利以販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於97年3月18日上午10時許、同年3月19日上午10時許，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○號居處，各以新臺幣（下同）1千元、2千元代價，販賣第一級毒品海洛因各1小包（均重量不詳）予丙○○，並當場收取上開對價而銀貨兩訖完成交易。
（二）基於意圖營利以販賣甲基安非他命之犯意，於97年2月間某日，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○號居處，販賣價格500元之甲基安非他命1包（重量不詳）予丙○○，供丙○○施用，並銀貨兩訖。
嗣經警於97年3月20日22時10分許，在臺中縣○○鎮○○街○○號搜索查獲丙○○後，據丙○○供述其施用海洛因來源係向持用0000000000門號之綽號「火雞」之人所購買，再帶同警方至購買海洛因之地點即臺中縣○○鄉○○村○○路○○號勘查，而向警方指認當時在該址門外抽菸之丁○○即係綽號「火雞」之人，警方始查知上情，遂於97年4月8日上午11時許持搜索票至上址搜索，適丁○○駕駛車號00-0000號（起訴書誤載為EU-9311號）小客車，其上搭載同居人乙○○返回上址居所，而為警在乙○○皮包內，查獲丁○○持有之海洛因65包（毛重19.36公克，合計淨重5.48公克）及甲基安非他命2包（毛重1.78公克，合計驗餘淨重1.5164公克）。
二、案經臺中縣警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明
一、證人乙○○、丙○○之警詢供述對被告無證據能力：１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，「其先前之陳述具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中經傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，「經證明具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明文。
２證人乙○○、丙○○之警詢陳述部分，公訴人並未提出證據
證明上開證人於警詢之先前陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款得為證據之要件不符，復經被告丁○○之指定辯護人即公設辯護人己○○就上開證人之警詢筆錄之證據能力提出異議（本院卷一第41頁）；是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人乙○○、丙○○之警詢供述，對被告不得作為證據。
二、受訊問人甲○○、戊○○、丙○○於偵訊未經具結之供述，對被告無證據能力１按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事
訴訟法第158條之3定有明文；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。又按大法官會議解釋第582號解釋意旨稱：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。
最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年臺上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」２查受訊問人甲○○、戊○○、丙○○於偵訊未經具結之供述
部分，業據被告丁○○之指定辯護人即公設辯護人己○○於本院指稱：上開供述無證據能力等語（本院卷一第41頁），而上開受訊問人甲○○、戊○○於偵訊未經具結之供述（偵卷第82、83頁），依刑事訴訟法第158條之3，自無證據能力；另受訊問人即另案被告丙○○於偵訊居於被告地位而為之未經具結之供述（偵卷第126至128頁），雖筆錄內於丙○○以被告身分受訊問後，有記載「令朗讀證人結文及具結」等語，惟遍查全卷，檢察官並未提出該份具結結文，應推定未經具結，是上開另案被告丙○○於偵訊未經具結之供述，依上揭大法官會議解釋意旨，對被告丁○○自無證據能力。
三、證人乙○○、丙○○於偵訊具結之供述，對被告具證據能力１按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事
訴訟法第158條之3定有明文；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。
２查證人乙○○、丙○○之偵訊具結供述，雖據被告丁○○之
指定辯護人即公設辯護人己○○認未經交互詰問，無證據能力 云云 （本院卷一第41頁），而提出異議。惟查，證人乙○○（偵卷第26、27、81、82頁）、丙○○於偵訊業經具結之陳述（偵卷第112、113、122、123頁），有上開證人結文在卷可佐（偵卷第28、84、114、124頁），既已依法具結，上揭辯護人復未先提出證據證明證人乙○○、丙○○之偵訊具結之供述「具有顯不可信之情況」，則上開證人之偵訊供述，自均具證據能力，是上開辯護人所指稱無證據能力云云，均非可採。
四、其餘未經爭執證據能力之供述證據之對被告具證據能力按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本案就被告及其辯護人於言詞辯論終結前，未聲明異議之證據部分之證據能力，含證人 余志宗 、 張秋菊 、 李泓振 之偵訊具結證述、 徐明光 之警詢供述等，均未據被告及其指定辯護人於言詞辯論前爭執證據能力或聲明異議，自視為對被告具有證據能力，併此敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告丁○○矢口否認有上揭販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○之犯行，且矢口否認自己有持用0000000000門號及自己綽號為「火雞」，其辯稱：我沒有賣海洛因、甲基安非他命給丙○○，我不認識丙○○，‥‥我80年以前綽號是叫做『火雞』，80年之後，我的綽號叫做『 阿福 』。0000000000的手機不是我的，我沒有這支電話，這支電話是誰的，我也不知道云云（本院卷一第18頁反面），惟查：
（一）被告上揭時地販賣海洛因2次予丙○○之犯行，業據證人丙○○於偵訊就有於97年3月18、19日向被告購買海洛因之事具結在卷，並具結證稱：「‥‥都到他忠孝街住處購買，我都會以電話跟他聯絡，他的電話是0000-000000號（檢察官問：你到丁○○的住處有無看到丁○○的同居人?）有， 小鳳 。（檢察官問：朗讀97.3.21你的內勤偵訊筆錄所稱向火雞購買毒品是否事實?）是事實等語（偵卷第
122、123頁），其於本院亦具結證稱：（辯護人問：97年3月18日你向被告購買多少數量的海洛因？）1千元。（辯護人問：你們是電話聯絡之後多久，在哪裏交易的？）在他住的地方，就是 石岡鄉 。（辯護人問：是忠孝街嗎？）確實的地址我不曉得。街名對，‥‥（辯護人問：電話打了之後，多久之後交易的？）半個小時以內。（辯護人問：有交錢嗎？）有。（辯護人問：97年3月19日有無向被告購買毒品海洛因？）有。‥‥也是電話聯絡，就是剛剛說的電話。（辯護人問：約在哪裏交易？）就是他的住所石岡鄉。‥‥（辯護人問：97年3月18日那次你說是在石岡鄉的住所，是在哪裏拿的？）那次我是在樓下那邊跟他拿的，當時沒有其他人在場等語（本院卷第69頁反面、第70頁），並供稱：（檢察官問：怎麼稱呼對方就是被告？）火雞。（檢察官問：為何要稱呼他火雞？）他說的，他說他的綽號就是火雞等語（本院卷第71頁反面、第72頁），且詳予證稱：（受命法官問：你是97年3月20日被查獲，那你最後一次向被告購買海洛因的時間？）97年3月19日，至於上午還是下午，我現在想不起來了。那天我們是電話聯絡的。我是用我的電話0917後面忘記了，打到被告的0961的電話，我忘記了，因為我都輸入在我的手機裡面。（受命法官問：你的電話是不是0000000000？）是的。我只有這1支電話。（受命法官問：被告用的手機有幾支？）我知道的只有1支。（受命法官問：0000000000是誰的電話？）火雞的。我確定。（受命法官問：你說被告的電話是0961開頭的？）我記得電話裡面有61，我記錯了。（受命法官問：你是不是每次要買海洛因或是安非他命，都是用你的手機打到被告0000000000的手機的？）是的。‥‥（受命法官問：97年3月19日向被告購買海洛因的時候，是購買多少海洛因？）1千元。（受命法官問：你之前在警詢筆錄中說，你97年3月19日向被告買了2千元的海洛因？提示偵卷第35頁並告以要旨）警詢的應該比較正確，因為那時候比較接近。（受命法官問：提示偵卷第122頁，你是說你向火雞買海洛因三次，你說二次是1千元，一次是3千元，與你警詢筆錄所述不同？提示筆錄並告以要旨）警訊筆錄比較正確，因為時間比較接近，偵訊的時候，已經過了兩三個月了。（受命法官問：提示偵卷第127頁，你說是前天就是97年3月19日在火雞那邊買了2千元，這次偵訊筆錄說的正確嗎？提示筆錄並告以要旨）警訊筆錄比較正確。（受命法官問：97年3月19日買海洛因的時候，你說小鳳在場，是在哪裏？）我們是在屋子裡面的2樓買的，我向被告買2千元的海洛因，我是當場交錢給他，他當場拿海洛因給我，我不曉得有多少的重量。‥‥小鳳是在場，但是我不曉得我拿錢給他的時候，小鳳有沒有看到。‥‥（受命法官問：提示本院卷二第206頁97年3月19日上午9點46分的通聯紀錄，你有印象嗎？提示通聯紀錄並告以要旨）有。（受命法官問：這個是不是你們兩個在講電話？）對。（受命法官問：你們是要買海洛因嗎？）對。就是那通電話掛了之後，過了大約半小時左右，我去向被告拿海洛因。‥‥（受命法官問：你在警詢筆錄中說，就最後一次買海洛因的時間，是說97年3月19日下午4時，但是剛剛給你看的通聯紀錄，是在早上的9點46分，你說過了半小時之後，去向被告拿海洛因的，這有所出入？）確實的時間我忘記了，我就是過了半小時左右去拿海洛因的，應該以通聯紀錄為準。（受命法官問：警詢筆錄即偵卷第35頁，你說97年3月18日下午3點多，在忠孝街向被告買1千元海洛因？提示筆錄並告以要旨）97年3月18日我確實有去向他買海洛因，但是時間是上午還是下午我沒有辦法確定，地點是在忠孝街他的住處，是買1千元的海洛因。‥‥（受命法官問：97年3月18日買海洛因的時候，有何人在場？）沒有。（受命法官問：你也是用你的0917的電話聯絡的？）是的，我是用我的手機與0955那支聯絡。‥‥（受命法官問：提示偵卷第127頁，你有提到你是在97年3月18日有向被告就是火雞買海洛因，是否正確？提示並告以要旨）正確。（受命法官問：提示偵卷第122頁，你有提到說你有向火雞買海洛因3次，一次3千元，2次是1千元，也有提到97年3月18日有向火雞買海洛因，是否正確？提示並告以要旨）正確。（受命法官問：該次偵訊筆錄所述購買價格與警詢所述不同，何者正確？）警詢筆錄說的比較正確等語（本院卷一第73頁反面至76頁），由證人丙○○上開偵訊及本院所述內容觀之，其明確證述97年3月18日在臺中縣○○鄉○○村○○路○○號丁○○居處樓下向丁○○購買1千元海洛因，另於97年3月19日在上址丁○○居處向丁○○購買2千元之海洛因，且上揭購買海洛因之前，均係先撥打自己持用之0000000000，與綽號「火雞」之被告所持用之0000000000聯絡後，約過半小時，始前往購買海洛因等情，指證歷歷，顯非誣指；再查，證人丙○○所持用之0000000000，確有於97年3月18日上午10時3分許撥打電話至0000000000，又有於97年3月19日上午9時46分許撥打電話至0000000000等情，亦有0000000000於上揭時間之雙向通聯紀錄在卷可佐（本院卷二第201頁反面、第206頁），亦與證人丙○○上揭本院具結證述相符，更足佐證證人丙○○所述有於上揭97年3月18、19日向被告購買海洛因乙節，實堪採信。
（二）被告上揭時地販賣甲基安非他命予丙○○之犯行，亦據證人丙○○就有於97年2月份向被告購買甲基安非他命之事，於偵訊具結在卷，其供稱：（檢察官問：你有無跟綽號「火雞」之人買過安非他命?）買過2次，1次在去年11月份到忠孝街他的住處買的。第二次是在97年2月份，也是去他的住處忠孝街購買，一次5百元，一次1千元，一手交錢一手交貨。其實不止買2次，確實都時間忘記了。海洛因的部分也不只買3次，只是確實的時間忘記了等語（偵卷第122、123頁），於本院亦具結亦證稱：（辯護人問：
97年2月間有無向被告購買過安非他命？）有。（辯護人問：購買的數量是多少，是在哪裏交貨的？）有1千元，也有5百元。是○○○鄉○○村○○街他家。（辯護人問：該次交易安非他命如何聯絡？）電話聯絡。（辯護人問：交易安非他命的時候，有無其他人在場？）沒有等語（本院卷第70頁反面），且詳予具結證稱：（受命法官問：
提示偵訊筆錄即偵卷第123頁，你有提到你在97年2月份有在火雞的住處忠孝街買安非他命，你說有兩次，另一次是96年11月，1次是5百，1次是1千元，所述是否實在？提示並告以要旨）時間忘記了。‥‥當時作偵訊筆錄的時候，確實的時間我也忘記了，但是確實是有買。（受命法官問：97年2月份有無向被告買安非他命？）有。（受命法官問：買多少錢記得嗎？）忘記了，不是5百就是1千元。（受命法官問：那是5百元還是1千元？）1千。‥‥（受命法官問：提示偵卷第127頁，你說你確實有向火雞買安非他命，第二次是在97年2月份，你說你有在火雞住處買了500元的安非他命，所述實在嗎？提示並告以要旨）97年2月份我確實有買，但是詳細時間我忘記了。（受命法官問：該次偵訊所述實在？）實在。‥‥（受命法官問：你被抓的隔天你說97年2月買500元，現在說1千元，哪次所述正確？）‥‥應該是97年3月21日的地檢署筆錄正確。‥‥那時候時間比較接近等語（本院卷第77頁反面至第78頁反面），雖被告因前案執行至96年11月30日，於96年12月1日出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，是證人丙○○於偵訊對首次向被告購買甲基安非他命之時間，已有誤記時間為96年11月之情形，故此部分公訴人亦未認被告有於96年11月販賣甲基安非他命予丙○○之事，惟人之記憶及陳述有不完全之處，證人丙○○於偵訊已明確證述實向被告購買甲基安非他命多次，惟詳細時間已不復記憶等情，是證人丙○○因購買次數甚多而不復記憶，是其雖就首次向被告購買甲基安非他命之證述有記憶錯誤之瑕疵，亦與常情相符，且亦無礙其就有於97年2月間向被告購買甲基安非他命500元之偵訊及本院證述之證明力；由證人丙○○就97年2月間有向被告購買500元甲基安非他命之事，於偵訊及本院證述一致觀之，更足佐證此部分之證述，應可採信。
（三）再查，證人丙○○於本院一再證稱：（受命法官問：帶警察局的人去火雞忠孝街住所外面的時候，是否可以確認當時在那邊抽菸的人就是賣你毒品的火雞？）是的。（受命法官問：賣你毒品的人，是不是你可以確認就是剛剛在庭的被告？）是的。（受命法官問：有無可能認錯人？）不會。（受命法官問：介紹你向被告買毒品的朋友，如何稱呼被告？）火雞。介紹的朋友叫做 阿連 ，他也叫被告火雞等語（本院卷第73頁），且與當庭與被告對質猶堅指不移，其面對被告對質詢問亦證稱：我剛剛說賣毒品的火雞就是你。‥‥（被告問：你說你打0000000000這支電話，到底是打給哪個火雞？）就是打給你等語（本院卷第88頁反面）在卷；且證人丙○○非僅於本院指認被告即係販賣海洛因、甲基安非他命給自己之綽號「火雞」之人，且自偵訊即對綽號「火雞」之人係居住於臺中縣○○鄉○○村○○路○○號居處，使用0000000000門號，再同居人為小鳳等情，均於偵訊 陳明 在卷，已如前述，亦與證人即被告之同居人乙○○於偵訊亦證稱：（檢察官問：丁○○的聯絡電話？）0000000000，他的綽號是「火雞」等語（偵卷第26頁），又於偵訊具結證稱：（檢察官問：丁○○的綽號？）別人都叫他火雞等語（偵卷第81、82頁）相符，並與被告於警詢即坦承與乙○○係男友朋友關係等情（97年4月8日、同月18日警詢），及被告於本院亦自承：97年2月6日才搬到忠孝街70號那邊的，之前是住○○○鄉○○村○○○道○段○號。我搬過去之後，我平常就是住在那邊等語（本院卷一第19頁）相符，均足佐證證人丙○○指認被告即係販賣其海洛因、甲基安非他命之使用0000000000門號之綽號「火雞」之人並無指認錯誤。再由證人丙○○與被告並無怨仇，亦據證人丙○○於本院（本院卷第72頁）及被告於本院陳明在卷（本院卷第87頁反面），更足佐證證人丙○○所述係於上揭時地向被告購買海洛因2次、甲基安非他命1次之事，應可採信。被告雖再辯稱：不認識丙○○云云，惟查，依證人乙○○於本院具結證述：（辯護人問：丙○○是在96年12月去你家的嗎？）不是。應該是我在那邊住了大約兩個月，他才去的，大概今年2月。（辯護人問：他今年2月去你○○○鄉○○街○○號那邊，他是去找你，還是找丁○○？）他是要問丁○○關於 張賢坤 現在哪裏，是在我面前講的等語（本院卷第82頁反面、第83頁），顯見證人丙○○與被告確有認識，被告所辯已與證人乙○○所述不符；且查，丙○○所持用之0000000000號門號於97年1月至3月20日止，係經常與被告所持用之0000000000號門號聯繫，聯繫次數不下2、30次，有聯繫之日數甚多，倘被告不認識丙○○，何以丙○○所持用之0000000000竟經常與被告持用之0000000000號門號聯繫？再證人丙○○於本院復能詳予證述臺中縣○○鄉○○村○○路○○號被告居處之使用情形，即一樓係客廳，二樓樓梯右側房間為被告使用之房間，有二道門，第一道門進去右手邊是廁所，第二道門進去始為被告房間等情（本院卷第74頁反面），均與證人乙○○於本院證述之該居處使用情形相符（本院卷第83頁反面），更足佐證證人丙○○確實認識且經常與被告聯繫，被告猶辯稱：不認識丙○○云云，並非可採。
（四）又查，本件被告均未坦承就販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○之各該犯行之販入、賣出之營利所得，致無從得知被告上開各該販賣海洛因、甲基安非他命時，其購入海洛因、甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告如附表編號一至三所載之各該販賣犯行，渠等與證人即購買海洛因、甲基安非他命之丙○○並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？被告如附表編號一至三所載各該編號犯行主觀上具有營利之意圖，亦可認定。
（五）被告雖否認自己綽號係「火雞」，且否認有持用0000000000號門號云云，惟查，持用0000000000門號之人確係綽號「火雞」之人，除據證人丙○○於偵訊（偵卷第112、113頁）及本院上開證述在卷外，復據證人余志宗於偵訊具結證稱：（檢察官問：手機電話簿中姓名為「？」，電話號碼為0000000000的人是何人？）是火雞的電話等語（參見他1478卷），證人張秋菊亦於偵訊具結證稱：火雞的電話0000000000號等語（參見他1478卷）在卷，再查，證人即被告之同居人乙○○於偵訊亦證稱：（檢察官問：丁○○的聯絡電話？）0000000000，他的綽號是「火雞」等語（偵卷第26頁），又於偵訊具結證稱：（檢察官問：丁○○的綽號？）別人都叫他火雞等語（偵卷第81、82頁），而證人即與丁○○為警查獲時亦在場之友人徐明光於警詢亦供稱：（警問：警方檢視你0000000000號手機，該綽號「火几」之人是何人？持用門號為何？）該綽號「火几」之人就是丁○○本人無訛。丁○○持用門號為0000000000號等語在卷（偵卷第31頁），足認被告確係使用0000000000門號之綽號「火雞」之人無訛；再參以被告於97年4月8日本院羈押訊問時，先供稱： 賴秀蓮 的（指手機門號）是0000000000云云（本院聲羈卷第6頁），於本院又稱：0000000000這支電話是誰的，我也不知道云云（本院卷第18頁反面），而證人乙○○其使用之0000000000號電話與0000000000號門號之雙向通話，自97年1月至3月間，逾數十通通聯以上，亦有通聯紀錄在卷可佐（本院卷二），顯見證人乙○○與0000000000門號之使用者相熟，證人乙○○竟證稱：（受命法官問：0000000000的電話是何人使用的？）張賢坤。‥‥我是說我要找丁○○的時候，他關機，我就會打0000000000找張賢坤，然後再問他丁○○云云，證人乙○○上揭本院陳述，非但與被告所述不符，亦與自己偵訊證述該0000000000門號係被告使用等語不同，再衡情倘該0000000000門號並非被告所使用，證人乙○○僅因被告未開機即撥打該0000000000門號以找尋被告，衡情撥打次數亦不可能逾數十次以上，是被告及證人乙○○本院上開陳述，均難採信；且查，被告於遭警查獲之當日之本院97年4月8日羈押訊問時陳明自己使用之門號為0000000000云云（本院聲羈卷第6頁），於警詢亦陳報聯絡電話為0000000000（參見97年4月8日、18日警詢受訊問人欄），然經本院調取該門號之通聯紀錄結果，該0000000000號門號最後使用停機日係94年4月19日，有遠傳電信股份有限公司97年6月18日檢附該門號之啟用及停機日情形可佐（本院卷一第66頁），顯見被告自無可能於97年間使用該門號，均足佐證被告所述並非可採。被告雖亦否認有販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○云云，惟被告確有上揭販賣毒品犯行，已如前述，被告此部分所辯，顯係臨訟卸責之詞，均非可採。
事證明確，被告上揭犯行均堪認定。
二、核被告丁○○如附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號三之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告前因竊盜、侵占、恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、藥事法、毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑3月、4月、5月、1年、6月、8月、1年、5年2月、3月、2年、6月、9月確定，經接續執行、假釋、撤銷假釋、再經法院裁定減刑及與不得減刑部分定應執行之刑，應執行有期徒刑1年4月、9月、5年3月、2年1月、9月確定，甫於96年11月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告所犯附表編號一、二之販賣第一級毒品罪，其等之法定本刑為死刑或無期徒刑，其因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣海洛因之對象係丙○○1人，丙○○購入後顯亦僅供己施用，未轉售他人造成更大危害，且被告就附表編號一、二之2次販賣海洛因之價額各僅1千元、2千元，已如上述，均獲利有限，與販賣毒品之大、中盤商有別，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，其此部分之犯罪情狀尚堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定，就被告如附表編號一、二之各該次販賣海洛因之犯行均酌予減輕其刑。再被告所犯如附表編號一、二之販賣第一級毒品海洛因2罪及如附表編號三之販賣第二級毒品甲基安非他命罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告因案執行，遇中華民國96年罪犯減刑條例之施行適用，而經減刑後，甫於96年11月30日執行完畢，未思改過自新，明知海洛因、甲基安非他命戕害他人身心健康，竟因貪圖利益，販賣海洛因、甲基安非他命予丙○○牟利，擴大毒品危害，其中販賣海洛因犯行次數多達2次，販賣甲基安非他命犯行之次數為1次，再其犯後猶未見悔意，態度不佳，惟其尚非大中盤商，販賣所得尚屬有限，暨其犯後態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑；且被告如附表編號一、二之販賣第一級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併分別宣告如附表編號一、二所載之褫奪公權期間，並定其應執行之刑。
三、末按「犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。」最高法院96年臺上字第2331號、第5551號判決參照。是未扣案之被告如附表編號一至三所載之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
四、扣案即97年4月8日如犯罪事實所載查獲之海洛因65包及甲基安非他命2包，雖係被告所有之物，業據證人乙○○於偵訊證述在卷（偵卷第25、26頁），並無證據足資證明係被告供本件即於97年3月18、19日販賣海洛因予丙○○、於97年2月間販賣甲基安非他命予丙○○所用之物，應係被告另涉犯施用或持有或意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命罪嫌之證物，自不予本案宣告沒收銷燬，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於販賣海洛因之犯意，於97年
3月15日（起訴書誤載為3月18日）在臺中縣○○鄉○○村○○路○○號居處，販賣第一級毒品海洛因予丙○○，因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。再按「刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。
又按「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎」最高法院40年度臺上字第86號判例亦著有明文。
三、經查，公訴人認被告此部分涉犯販賣海洛因犯行部分，無非以證人丙○○之偵訊證述及扣案海洛因、甲基安非他命為據。惟查：
（一）扣案之海洛因、甲基安非他命係97年4月8日查獲被告時，自被告同居女友乙○○之皮包內所查獲等情，業據證人乙○○於偵訊證稱：（檢察官問：今天所查獲的海洛因65包、安非他命2包是何人的？）這些毒品是97年4月8日上午，我看到由 劉修銘 拿給丁○○的。而丁○○是於97年4月7日晚上9點以電話跟劉修銘聯繫，並於晚上10時在我家附近的東西向快速道路，由丁○○拿了一萬元給劉修銘所購買的。這些過程我都有看到等語（偵卷第26頁），雖證人乙○○其後於本院翻異前詞，否認知情上開查獲物品來源，顯係臨訟卸責，並非可採，惟依證人乙○○上開偵訊具結證述內容，上開扣案之海洛因、甲基安非他命係既被告於97年4月8日上午所取得，自與被告是否有於97年3月15日販賣海洛因予丙○○無涉，無從依該扣案毒品，為任何不利被告之認定。
（二）再查，證人丙○○於偵訊就97年3月15日購買海洛因之情形於偵訊係具結證稱：（檢察官問：97.3.21你在警察局說有跟綽號火雞之人買3次海洛因是否實在?）3月15日、3月18日、3月19日各買1次，2次1千元，1次3千元，都到他忠孝街住處購買，我都會以電話跟他聯絡，他的電話是0000-000000號等語（偵卷第122頁），雖有證稱有於97年3月15日至臺中縣○○鄉○○村○○路○○號被告丁○○之居處購買海洛因之事，惟並未詳述該次購買海洛因之金額究係1千或3千元，所證已非詳盡，且查，證人丙○○所持用之0000000000門號97年3月15日晚上20時15分許起，始與被告所持用之0000000000有通聯，且雙方持續通聯多通至97年3月16日凌晨2時31分許，亦有通聯紀錄在卷可佐（本院卷二第187頁反面、第188頁），依上揭通聯紀錄觀之，倘證人丙○○於97年3月15日已購得海洛因，衡情自無持續撥打至3月16日凌晨2時許之必要，是證人丙○○究是否係97年3月15日向被告購買海洛因或係97年3月16日凌晨2時許當日最後通聯之後，始向被告購買海洛因，已屬有疑；再證人丙○○於本院雖仍指證有向被告購買海洛因之事，惟就是否有於97年3月15日向被告購買海洛因，已為不復記憶之陳述，其於本院具結證稱：（辯護人問：97年3月15日你有向被告購買海洛因嗎？）我向他購買很多次，但是確實的時間我沒有辦法掌握、記得。（辯護人問：97年3月15日那次是否記得？）我只知道我的毒品都是向他買的云云（本院卷一第70頁），並於同日庭訊證稱：（受命法官問：97年3月15日是否有在忠孝街70號向被告買1千元的海洛因？）我忘記是不是當天有拿海洛因。（受命法官問：你在警詢筆錄即偵卷第35頁，你說你有在忠孝街買海洛因，這所述屬實嗎？提示並告以要旨）實在。（受命法官問：你有提到下午3點多的時候，這個時間正確嗎？）我忘記了，也是要看通聯紀錄。（受命法官問：提示偵卷第122頁，你有提到97年3月15日有向火雞買海洛因這件事情，所述是否正確？提示並告以要旨）那時候詳細時間已經不記得了，因為警詢的時候，我有說97年3月15日的時候有買，我就照著講。（受命法官問：提示本院卷二第
187、188頁通聯紀錄，97年3月15日到97年3月16日的通聯紀錄，你0000000000與被告0000000000是在晚上8點多有通聯一直到凌晨兩點多，你是否有印象？提示並告以要旨）我常常打電話給他，但是我沒有辦法記得是什麼時候有打。（受命法官問：為什麼會打那麼多通？）就是可能找不到人之類的，但是什麼原因，我記不起來了。（受命法官問：那能否確定，97年3月15日、97年3月16日打了那麼多電話之後，後來有無買到海洛因？）一定有買到。（受命法官問：為什麼？）因為我找他就是要買毒品。（受命法官問：97年3月15日到97年3月16日這一次，你是要向他買海洛因還是安非他命？）忘記了。（受命法官問：你說你打電話給他，就是要買毒品？）是的，沒有其他的。（受命法官問：你打電話給他，就一定要買到毒品？）也有沒有買到的等語（本院卷第76至77頁），依證人丙○○於本院證述並與被告對質時，均堅指被告係販賣海洛因、甲基安非他命之綽號「火雞」之人觀之，其於本院並無虛飾其詞而迴護被告之必要，是其於本院證述內容，應堪採信，其非僅於本院證述時已不復記憶被告是否曾於97年3月15日販賣海洛因之事，且其於97年5月27日偵訊所證被告有於97年3月15日販賣海洛因，亦係附合警詢內容，實於97年5月27日偵訊時，亦已不復記憶，則證人丙○○於97年5月27日偵訊關於「97年3月15日有向被告購買海洛因」之陳述，已有瑕疵可指，復該次偵訊內容，亦未有詳盡說明購買之金額，又與電話通聯紀錄有所出入，本院實難依證人丙○○於97年5月27日偵訊具結有關「3月15日之購買海洛因」之語焉不詳之陳述，遽即為被告於97年3月15日某時，確有販賣海洛因予丙○○之認定。
綜上所述，被告此部分所涉販賣海洛因犯行部分，公訴人所提出之證據不足證明，爰依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第8款、第9款、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。
中華民國97年7月10日
臺灣臺中地方法院刑事第十庭
審判長法官賴妙雲
法官江奇峰法官黃家慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官陳靖騰中華民國97年7月10日
附表┌──┬──┬───┬────────────┬────┬────────────┐│編號│時間│地點│方法│所犯法條│所犯罪名及量處之刑│├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│一│97年│臺中縣│丁○○基於意圖營利以販賣│毒品危害│丁○○販賣第一級毒品，累│││3月│石岡鄉│海洛因之犯意，以1000元代│防制條例│犯，處有期徒刑拾伍年陸月│││18日│忠孝街│價販賣第一級毒品海洛因1│第4條第1│，褫奪公權伍年，販賣第一│││上午│70號│包（重量不詳）予丙○○，│項之販賣│級毒品所得之財物新臺幣壹│││10時││並當場收取對價1000元而完│第一級毒│仟元沒收，如全部或一部不│││許││成交易。│品罪│能沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│二│97年│臺中縣│丁○○基於意圖營利以販賣│毒品危害│丁○○販賣第一級毒品，累│││3月│石岡鄉│海洛因之犯意，以2000元代│防制條例│犯，處有期徒刑拾伍年陸月│││19日│忠孝街│價販賣第一級毒品海洛因1│第4條第1│，褫奪公權伍年，販賣第一│││上午│70號│包（重量不詳）予丙○○，│項之販賣│級毒品所得之財物新臺幣貳│││10時││並當場收取對價2000元而完│第一級毒│仟元沒收，如全部或一部不│││許││成交易。│品罪│能沒收時，以其財產抵償之│││││││。│├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│三│97年│臺中縣│丁○○基於意圖營利以販賣│毒品危害│丁○○販賣第二級毒品，累│││2月│石岡鄉│甲基安非他命之犯意，以│防制條例│犯，處有期徒刑柒年貳月，│││間某│忠孝街│500元代價販賣第二級毒品│第4條第2│販賣第二級毒品所得之財物│││日│70號│甲基安非他命1包（重量不│項之販賣│新臺幣伍佰元沒收，如全部│││││詳）予丙○○，並當場收取│第二級毒│或一部不能沒收時，以其財│││││對價500元而完成交易。│品罪│產抵償之。│└──┴──┴───┴────────────┴────┴────────────┘附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。