裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院97年上訴字第1988號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1988號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現羈押於臺灣臺中看守所）選任辯護人 徐盛國 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2291號中華民國97年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8807、10142號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○所犯如附表所示之罪，各判處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因 陸拾伍包 （合計淨重伍點肆捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重壹點伍壹陸肆公克），均沒收銷銷燬之；扣案包裝上開毒品之塑膠袋，均沒收；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣肆仟元、販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號為「火雞」）前因竊盜、侵占、恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、藥事法、毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑3月、4月、5月、1年、6月、8月、1年、5年2月、3月、2年、6月、9月確定，經接續執行、假釋、撤銷假釋、再經法院裁定減刑及與不得減刑部分定應執行之刑，應執行有期徒刑1年4月、9月、5年3月、2年1月、9月確定，甫於民國（下同）96年11月30日執行完畢（本件構成累犯），猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟：㈠分別於97年3月15日（起訴書犯罪事實欄誤載為同年3月18日）21時25分許、97年3月18日上午10時3分許、97年3月19日上午9時46分時，接獲 葉瑞峰 以門號0000000000號撥打至自己使用之0000000000號門號，表示要購買海洛因之金額後，即基於意圖營利以販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○號居處，2次以新臺幣（下同）1千元（97年3月15日及同年月18日）、1次以2千元（97年3月19日，起訴書證據清單欄內誤載為3千元）之代價，販賣第一級毒品海洛因各1小包（均重量不詳）予葉瑞峰施用，並當場收取上開對價而銀貨兩訖完成交易。㈡基於意圖營利以販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年2月間某日，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○號居處，販賣價格5百元（起訴書證據清單欄內誤載為1千元）之甲基安非他命1包（重量不詳）予葉瑞峰，供葉瑞峰施用，並銀貨兩訖。 嗣經警 於97年3月20日22時10分許，在臺中縣○○鎮○○街○○號搜索查獲葉瑞峰後，據葉瑞峰供述其施用海洛因來源係向持用0000000000門號之綽號「火雞」之人所購買，再帶同警方至購買海洛因之地點即臺中縣○○鄉○○村○○路○○號勘查，而向警方指認當時在該址門外抽菸之乙○○即係綽號「火雞」之人，警方始查知上情，遂於97年4月8日上午11時許持搜索票至上址搜索，適乙○○駕駛車號00-0000號（起訴書誤載為EU-9311號）小客車，其上搭載同居人 張鳳滿 返回上址居所，而為警在張鳳滿皮包內，查獲乙○○持有之海洛因65包（合計淨重5.48公克）及甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.5164公克）。
二、案經臺中縣警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案證據能力之說明㈠證人張鳳滿、葉瑞峰之警詢供述對被告無證據能力：
１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，「其先前之陳述具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文２證人張鳳滿、葉瑞峰之警詢陳述部分，公訴人並未提出證據
證明上開證人於警詢之先前陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2得為證據之要件不符，復經被告乙○○原審指定辯護人就上開證人之警詢筆錄之證據能力提出異議（原審卷一第41頁）；是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人張鳳滿、葉瑞峰之警詢供述，對被告不得作為證據。
㈡受訊問人 李惠君 、丙○○、葉瑞峰於偵訊未經具結之供述，對被告無證據能力：
１按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事
訴訟法第158條之3定有明文。又按大法官會議解釋第582號解釋意旨稱：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第27
3條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」２查受訊問人李惠君、丙○○、葉瑞峰於偵訊未經具結之供述
部分，業據被告乙○○原審之指定辯護人主張上開供述無證據能力等語（原審卷一第41頁），而上開受訊問人李惠君、丙○○於偵訊未經具結之供述（偵卷第82、83頁），依刑事訴訟法第158條之3，自無證據能力；另受訊問人即另案被告葉瑞峰於97年3月21日偵訊居於被告地位而為之未經具結之供述（偵卷第126至128頁），雖筆錄內於葉瑞峰以被告身分受訊問後，有記載「令朗讀證人結文及具結」等語，惟遍查全卷，檢察官並未提出該份具結結文，應推定未經具結，是上開另案被告葉瑞峰於偵訊未經具結之供述，依上揭大法官會議解釋意旨，對被告乙○○自無證據能力。
㈢證人張鳳滿、葉瑞峰於偵訊具結之供述，對被告具證據能力：
１按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
２查證人張鳳滿、葉瑞峰之偵訊具結供述，雖據被告乙○○原
審之指定辯護人主張未經交互詰問，無證據能力云云（原審卷一第41頁），而提出異議。惟查，證人張鳳滿（偵卷第26、27、81、82頁）、葉瑞峰於偵訊業經具結之陳述（偵卷第
112、113、122、123頁），有上開證人結文在卷可佐（偵卷第28、84、114、124頁），既已依法具結，辯護人復未提出證據證明證人張鳳滿、葉瑞峰之偵訊具結之供述「具有顯不可信之情況」，則上開證人之偵訊供述，自均具證據能力，是上開辯護人指稱無證據能力云云，均非可採。
㈣其餘未經爭執證據能力之供述證據之對被告具證據能力：按
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本案就被告及其辯護人於言詞辯論終結前，未聲明異議之證據部分之證據能力，含證人 余志宗 、 張秋菊 偵訊具結證述、 徐明光 之警詢供述等，均未據被告及其指定辯護人於言詞辯論前爭執證據能力或聲明異議，自視為對被告具有證據能力，併此敘明。
二、訊據被告乙○○於本院審理時矢口否認其有上揭販賣海洛因、甲基安非他命予葉瑞峰之犯行，辯稱：80年以前伊綽號是叫「火雞」沒錯，但80年之後，伊綽號是叫「 阿福 」。0000000000的手機不是伊的，伊沒有這支電話，也不認識葉瑞峰，該支電話帳單地址是在苗栗，與伊無關。葉瑞峰後來在97年5月23日偵查中亦稱其並未跟「火雞」購買毒品，警詢筆錄是警察教他講的。葉瑞峰先後指稱向伊購買毒品的時間、金額前後不符。在張鳳滿皮包內所查扣的海洛因、安非他命不是伊的，是張鳳滿自己的，當時伊不知道她身上有那些毒品云云。被告之選任辯護人另為被告辯護稱：葉瑞峰證稱其係在與被告通話後30分鐘左右，至被告位於臺中縣○○鄉○○村○○路○○號居處交易毒品，惟依97年3月18日及97年3月19日0000000000號與0000000000號通聯紀錄顯示，二者通話後30分鐘內之基地台位置並不在上開居處收發訊號之臺中縣○○鄉○○路○○號，故葉瑞峰所言不實等語。經查：
㈠雖證人葉瑞峰於97年5月23日偵訊時固具結證稱：伊並未向
綽號「火雞」之被告購買毒品，警詢筆錄是警察教伊講的，警察拿「火雞」的機車照片及抽煙照片給伊看，伊才知道機車號碼云云（偵卷第113頁），惟證人葉瑞峰於97年5月27日偵訊時即具結證稱：伊怕遭報復，所以請求不要跟被告對質，又伊因怕偽證罪被判刑，所以要說實話。伊確實於97年3月15日、3月18日、3月19日，到綽號「火雞」之被告忠孝街住處向他購買海洛因，伊都以電話跟他0000-000000號聯絡，至被告住處有看到被告的同居人 小鳳 等語屬實（偵卷第12
2、123頁）。且證人葉瑞峰於原審審理時亦到庭具結證稱：被告說他的綽號就是「火雞」，伊確定0000000000號就是「火雞的電話，伊都是用0000000000號手機與0000000000號聯絡買毒品，於97年3月15日在忠孝街70號向被告買1千元的海洛因，該日買賣正確時間要看通聯紀錄，因為伊找他就是要買毒品，所以確定一定有買到。97年3月18日伊向被告購買1千元海洛因，也是在他石岡忠孝街住處買，上午10點3分打電話之後半個小時以內交易。97年3月19日也有向被告購買海洛因2千元，偵訊講買3千元是不對的，警訊講2千元比較正確，因為比較接近買的時間，97年3月19日上午9點46分的通聯紀錄，就是伊向被告買海洛因，那通電話掛了之後，過了大約半小時左右，伊去向被告拿海洛因等語綦詳（原審卷一第73頁反面至76頁）。可認證人葉瑞峰於97年5月23日偵查時證稱其未向綽號「火雞」之被告購買毒品云云，顯係怕遭報復而為迴護被告之詞，不足採信。
㈡再查證人葉瑞峰所稱毒品交易地點及被告為警查獲地點位於
臺中縣○○鄉○○村○○路○○號，該址收發行動電話所使用之基地台位置係位於臺中縣○○鄉○○路○○號乙節，有遠傳電信股份有限公司97年9月15日企營字第09710903067號函1份在卷可稽（本院卷第110頁）。再比對證人葉瑞峰持用之0000000000號行動電話與綽號「火雞」持用之0000000000號行動電話通聯紀錄結果，發現上開2支電話分別於97年3月15日21時25分許、97年3月18日上午10時3分許、97年3月19日上午9時46分時確有通聯紀錄，97年3月15日21時25分許及97年3月19日上午9時46分許0000000000號行動電話之基地台位置均在臺中縣○○鄉○○路○○號（原審卷二第188頁、第206頁），97年3月18日上午9時50分許0000000000號行動電話之基地台位置亦在臺中縣○○鄉○○路○○號（原審卷二第201頁反面），益認證人葉瑞峰證稱其分別於97年3月15日某許、97年3月18日上午10時3分許、97年3月19日上午9時46分許，以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，至臺中縣○○鄉○○村○○路○○號被告居處，向被告購買海洛因之情，確與事實相符而堪採信。雖被告之選任辯護人辯護稱：葉瑞峰證稱其係在與被告通話後30分鐘左右，至被告居處交易毒品，惟依97年3月18日及97年3月19日0000000000號與0000000000號通聯紀錄顯示，二者通話後30分鐘內之基地台位置並不在上開居處收發訊號之臺中縣○○鄉○○路○○號，故葉瑞峰所言不實等語，然查證人葉瑞峰係稱其於打電話之後半個小時「以內」交易，或稱大約半小時「左右」去向被告拿海洛因，並無明確指陳係30分鐘抵達被告上開居處，且查證人葉瑞峰遭警在臺中縣○○鎮○○街○○號居處查獲，該址距離臺中縣○○鄉○○村○○路○○號被告居處，大約4.45公里，車程尚非遙遠，有奇摩地圖1份在卷可憑，復查97年3月15日21時25分許，0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通聯後之1小時，0000000000號之基地台位置仍在臺中縣○○鄉○○路○○號；97年3月18日上午10時3分許二者通聯前之50分鐘內，0000000000號之基地台位置亦在臺中縣○○鄉○○路○○號，雖97年3月18日上午10時3分許及同日上午10時22分許，0000000000號之基地台位置在臺中縣○○鎮○○路與東崎街，惟東勢鎮與石岡鄉相鄰，被告於短時間內再回石岡鄉居處與證人葉瑞峰交易毒品，並非不可能；又97年3月19日上午9時46許0000000000號之基地台位置確在臺中縣○○鄉○○路○○號，至同日9時55分許之基地台位置始變更至臺中縣○○鎮○○路（距離臺中縣○○鄉○○村○○路○○號相當近，可參上開奇摩地圖），在該段時間內被告與證人葉瑞峰自有可能在被告忠孝街居處內交易毒品。因此辯護人上開辯解，尚難採為有利於被告之認定。至0000000000號行動電話於97年2、3間之持用人為王鳳美，帳單地址固為苗栗縣三義鄉鯉魚潭村鯉魚口34之1號，有遠傳電信股份有限公司97年9月15日企營字第09710903067號函檢送查詢資料1份在卷可稽（本院卷第111頁），惟此並不影響被告有持用0000000000號行動電話與證人葉瑞峰聯絡交易毒品之事實，併此敘明。
㈢被告上揭時地販賣甲基安非他命予葉瑞峰之犯行，業據證人
葉瑞峰於97年5月27日偵訊時具結證稱：伊於97年2月份，去被告忠孝街住處向他購買安非他命，一手交錢一手交貨等語（偵卷第123頁），其於原審審理時亦具結證稱：伊於97年
2月間有向被告購買過安非他命，是○○○鄉○○村○○街他家，應該是買500元等語無誤（原審卷第77頁反面至第78頁反面）。雖證人葉瑞峰於上開偵查時另稱：伊於96年11月有至被告忠孝街住處向他購買安非他命等語，然被告因前案執行至96年11月30日，於96年12月1日出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，是證人葉瑞峰對於96年11月間有向被告購買甲基安非他命乙節，顯有誤記之情形，故此部分公訴人亦未起訴被告有於96年11月販賣甲基安非他命予葉瑞峰之事實，惟人之記憶及陳述有不完全之處，該誤記並無礙證人葉瑞峰就有於97年2月間向被告購買甲基安非他命500元之偵訊及原審證述之證明力，且由證人葉瑞峰就97年2月間有向被告購買500元甲基安非他命之事，於偵訊及原審證述一致觀之，更足佐證此部分之證述，應可採信。
㈣被告固辯稱：80年以前伊綽號是叫「火雞」沒錯，但80年之
後，伊綽號是叫「阿福」等語，惟查，證人葉瑞峰於原審一再證稱：「（帶警察局的人去火雞忠孝街住所外面的時候，是否可以確認當時在那邊抽菸的人就是賣你毒品的火雞？）是的。（賣你毒品的人，是不是你可以確認就是剛剛在庭的被告？）是的。（有無可能認錯人？）不會。（介紹你向被告買毒品的朋友，如何稱呼被告？）火雞。介紹的朋友叫做 阿連 ，他也叫被告火雞」等語（原審卷第73頁），且與當庭與被告對質猶堅指不移，其面對被告對質詢問亦證稱：「我剛剛說賣毒品的火雞就是你。（被告問：你說你打0000000000這支電話，到底是打給哪個火雞？）就是打給你」等語（原審卷第88頁反面）在卷；且證人葉瑞峰非僅於原審指認被告即係販賣海洛因、甲基安非他命給自己之綽號「火雞」之人，且自偵訊即對綽號「火雞」之人係居住於臺中縣○○鄉○○村○○路○○號居處，使用0000000000門號，同居人為小鳳等情，均於偵訊 陳明 在卷，已如前述，亦與證人即被告之同居人張鳳滿於偵訊證稱：「（乙○○的聯絡電話？）0000000000，他的綽號是『火雞』」等語（偵卷第26頁），又於偵訊具結證稱：「（乙○○的綽號？）別人都叫他火雞」等語（偵卷第81、82頁）相符，並與被告於警詢即坦承與張鳳滿係男友朋友關係等情（97年4月8日、同月18日警詢），及被告於原審亦自承：97年2月6日搬到忠孝街70號那邊，之前是住○○○鄉○○村○○○道○段○號。伊搬過去之後，平常就是住在那邊等語（原審卷一第19頁）相符，均足佐證證人葉瑞峰指認被告即係販賣其海洛因、甲基安非他命之使用0000000000門號之綽號「火雞」之人並無指認錯誤。再由證人葉瑞峰與被告並無怨仇，亦據證人葉瑞峰於原審（原審卷第72頁）及被告於原審陳明在卷（原審卷第87頁反面），更足佐證證人葉瑞峰所述係於上揭時地向被告購買海洛因3次、甲基安非他命1次之事，應可採信。
㈤被告雖另辯稱：不認識葉瑞峰云云，惟查，依證人張鳳滿於
原審具結證述：「（葉瑞峰是在96年12月去你家的嗎？）不是。應該是我在那邊住了大約兩個月，他才去的，大概今年2月。（他今年2月去你○○○鄉○○街○○號那邊，他是去找你，還是找乙○○？）他是要問乙○○關於 張賢坤 現在哪裏，是在我面前講的等語（原審卷第82頁反面、第83頁），顯見證人葉瑞峰與被告確有認識，被告所辯已與證人張鳳滿所述不符；且查，葉瑞峰所持用之0000000000號門號於97年1月至3月20日止，係經常與被告所持用之0000000000號門號聯繫，聯繫次數不下2、30次，有聯繫之日數甚多，倘被告不認識葉瑞峰，何以葉瑞峰所持用之0000000000竟經常與被告持用之0000000000號門號聯繫？再證人葉瑞峰於原審復能詳予證述臺中縣○○鄉○○村○○路○○號被告居處之使用情形，即一樓係客廳，二樓樓梯右側房間為被告使用之房間，有二道門，第一道門進去右手邊是廁所，第二道門進去始為被告房間等情（原審卷第74頁反面），均與證人張鳳滿於原審院證述之該居處使用情形相符（原審卷第83頁反面），更足佐證證人葉瑞峰確實認識且經常與被告聯繫，被告猶辯稱：不認識葉瑞峰云云，並非可採。又證人丁○○雖於本院審理時到庭證稱：伊認識葉瑞峰，但不認識被告，沒有介紹他們二人互相認識等語（本院97年10月15日審判筆錄），惟被告於警詢時即供稱：伊吸食的安非他命是向丁○○等人購買等語（97年4月18日警卷），證人張鳳滿於偵查時亦證稱：
97年3月中旬伊看到張賢坤、丁○○來找被告，張賢坤拿了25包海洛因給被告等語（偵卷第26頁），可認被告與證人丁○○確實相識，證人丁○○上開供詞顯係怕己牽涉刑責而為避重就輕之詞，尚不足採為有利於被告之證據，附此說明。㈥被告雖一再否認自己係證人葉瑞峰所稱之「火雞」，且否認
有持用0000000000號門號云云，惟查，持用0000000000門號之人確係綽號「火雞」之人，除據證人葉瑞峰於偵訊（偵卷第112、113頁）及原審上開證述在卷外，復據證人余志宗於偵訊具結證稱：「（手機電話簿中姓名為「？」，電話號碼為0000000000的人是何人？）是火雞的電話等語（參見他1478卷），證人張秋菊亦於偵訊具結證稱：火雞的電話0000000000號等語（參見他1478卷）在卷，再查，證人即被告之同居人張鳳滿於偵訊亦證稱：「（乙○○的聯絡電話？）0000000000，他的綽號是『火雞』」等語（偵卷第26頁），又於偵訊具結證稱：「（乙○○的綽號？）別人都叫他火雞」等語（偵卷第81、82頁），而證人即與乙○○為警查獲時亦在場之友人徐明光於警詢亦供稱：「（警方檢視你0000000000號手機，該綽號「火几」之人是何人？持用門號為何？）該綽號「火几」之人就是乙○○本人無訛。乙○○持用門號為0000000000號」等語在卷（偵卷第31頁），足認被告確係使用0000000000門號之綽號「火雞」之人無訛；再參以被告於97年4月8日原審羈押訊問時，先供稱：丁○○的手機門號是0000000000云云（原審聲羈卷第6頁），於原審又稱：0000000000這支電話是誰的，伊也不知道云云（原審卷第18頁反面），顯有不一，而證人張鳳滿自承其使用之0000000000號電話與0000000000號門號之雙向通話，自97年1月至3月間，逾數十通通聯以上，亦有通聯紀錄在卷可佐（原審卷二），顯見證人張鳳滿與0000000000門號之使用者相熟，證人張鳳滿於原審竟仍證稱：「（0000000000的電話是何人使用的？）張賢坤。‥‥我是說我要找乙○○的時候，他關機，我就會打0000000000找張賢坤，然後再問他乙○○」云云，證人張鳳滿上揭陳述，非但與被告所述不符，亦與自己偵訊證述該0000000000門號係被告使用等語不同，再衡情倘該0000000000門號並非被告所使用，證人張鳳滿僅因被告未開機即撥打該0000000000門號以找尋被告，衡情撥打次數亦不可能逾數十次以上，是被告及證人張鳳滿於原審上開陳述，均難採信。且查，被告於遭警查獲之當日之原審97年4月8日羈押訊問時陳明自己使用之門號為0000000000云云（原審聲羈卷第6頁），於警詢亦陳報聯絡電話為0000000000（參見97年4月8日、18日警詢受訊問人欄），然經原審調取該門號之通聯紀錄結果，該0000000000號門號最後使用停機日係94年4月19日，有遠傳電信股份有限公司97年6月18日檢附該門號之啟用及停機日情形可佐（原審卷一第66頁），顯見被告自無可能於97年間使用該門號，均足佐證被告所述並非可採。
被告雖亦否認有販賣海洛因、甲基安非他命予葉瑞峰云云，惟被告確有上揭販賣毒品犯行，已如前述，被告此部分所辯，顯係臨訟卸責之詞，均非可採。
㈦再查，97年4月8日上午11時許經警持搜索票至上址搜索，適
被告駕車搭載同居人張鳳滿返回上址居所，而為警在張鳳滿皮包內，查獲被告持有之海洛因65包及甲基安非他命2包等情，業經證人張鳳滿於偵查時具結證稱：在伊皮包查獲之海洛因65包及甲基安非他命2包都是被告的，他在伊家門口停好車後，伊看到他丟在皮包裡面，隨後警察就到場查獲，這些毒品是在97年4月8日上午 劉修銘 拿給被告的，伊有看到等語屬實（偵卷第25、26頁），而查扣之65包白色粉末確均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重5.48公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（偵卷第85頁），扣案之褐色及透明結晶各1包，亦均檢出甲基安非他命成分，合計驗餘淨重1.5164公克，亦有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份在卷足憑（偵卷第100頁）。至證人張鳳滿雖於原審審理時翻異前詞，改稱：伊不知伊皮包內查扣何物，也不道那些東西是誰的，伊於偵查時也沒有說查獲之海洛因65包及甲基安非他命2包是被告丟在伊皮包裡面的云云（原審卷一第80頁反面、第81頁），惟與偵查時之上開供詞迥異，核係迴護被告之詞，不足採信。
㈧又查，本件被告均未坦承就販賣海洛因、甲基安非他命予葉
瑞峰之各該犯行之販入、賣出之營利所得，致無從得知被告上開各該販賣海洛因、甲基安非他命時，其購入海洛因、甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告如附表編號一至四所載之各該販賣犯行，渠等與證人即購買海洛因、甲基安非他命之葉瑞峰並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？被告如附表編號一至四所載各該編號犯行主觀上具有營利之意圖，亦可認定。本件事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定。
三、核被告乙○○如附表編號一、二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號四之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告前因竊盜、侵占、恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、藥事法、毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑3月、4月、5月、1年、6月、8月、1年、5年2月、3月、2年、6月、9月確定，經接續執行、假釋、撤銷假釋、再經法院裁定減刑及與不得減刑部分定應執行之刑，應執行有期徒刑1年4月、9月、5年3月、2年1月、9月確定，甫於96年11月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告所犯附表編號一、二、三之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，就所犯附表編號四之販賣第二級毒品罪，最低法定刑為有期徒刑7年，其因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣海洛因、甲基安非他命之對象係葉瑞峰1人，葉瑞峰購入後顯亦僅供己施用，未轉售他人造成更大危害，且被告就附表編號一、二、三之3次販賣海洛因之價額各僅1千元、2千元，就附表編號四販賣甲基安非他命之價額僅5百元，已如上述，均獲利有限，與販賣毒品之大、中盤商有別，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑或有期徒刑7年，均嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定，就被告如附表編號一、二、三、四各該次販賣海洛因或甲基安非他命之犯行均酌予減輕其刑。再被告所犯如附表編號一、二、三之販賣第一級毒品海洛因3罪及如附表編號四之販賣第二級毒品甲基安非他命罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於97年3月15日21時25分許，接獲葉瑞峰以門號0000000000號撥打至自己使用之0000000000號門號，表示要購買海洛因1千元後，即在臺中縣○○鄉○○村○○路○○號居處，以1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）予葉瑞峰施用之事實，業經論證如前，原審以該部分罪嫌不足而為無罪之諭知。，尚有未合。㈡證人葉瑞峰另於9797年3月18日上午10時3分許及97年3月19日上午9時46分時，以門號0000000000號撥打被告使用之0000000000號門號，向被告購買海洛因，原審判決載為97年3月18日上午10時許及
97年3月19日上午10時許購買，未見精確，容有未當。㈢被告所犯附表編號四之販賣第二級毒品罪，最低法定刑為有期徒刑7年，其因一時貪念，販賣甲基安非他命之對象僅葉瑞峰1人，價額僅5百元，獲利有限，倘逕予宣告法定最低度之有期徒刑7年，均嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，原審就該部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未洽。㈣按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最最法院94年度台上字第1227號判決意旨足參）。本件在張鳳滿皮包內，查獲被告持有之海洛因65包（合計淨重5.48公克）及甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.5164公克），與本被告販賣第一、二級毒品有所關聯，自應依法為沒收銷燬（毒品部分）及沒收（毒品外包裝部分）之諭知，原審未為此諭知，即有未合。檢察官上訴意旨認被告於97年3月15日販賣海洛因予葉瑞峰之犯行應成罪，為有理由，被告上訴意旨否認犯行，指摘原審判決不當，並無理由，原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告因案執行，遇中華民國96年罪犯減刑條例之施行適用，而經減刑後，甫於96年11月30日執行完畢，未思改過自新，明知海洛因、甲基安非他命戕害他人身心健康，竟因貪圖利益，販賣海洛因、甲基安非他命予葉瑞峰牟利，擴大毒品危害，其中販賣海洛因犯行次數為3次，販賣甲基安非他命犯行之次數為1次，再其犯後猶未見悔意，態度不佳，惟其尚非大中盤商，販賣所得尚屬有限等一切情狀，各量處如附表所示之刑；且被告如附表編號一、二、三之販賣第一級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併分別宣告如附表編號一、二、三所載之褫奪公權期間，並定其應執行之刑。末按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。本件查扣之海洛因65包（合計淨重5.48公克）及甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.5164公克），係屬本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又扣案包裝上開毒品所用之塑膠袋，係屬被告所有用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣所用之物，爰依毒品危害防制條例條例第19條第1項前段規定宣告沒收。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
是未扣案之如附表編號一至四所載被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告使用聯絡販毒所用之0000000000號SIM卡及行動電話，因未扣案，且0000000000號申請名義人並非被告，業如前述，行動電話廠牌及形體亦不明，故不為沒收之諭知，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第8款、第9款、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年10月22日附表┌──┬──┬───┬────────────┬────┬────────────┐│編號│時間│地點│方法│所犯法條│所犯罪名及量處之刑│├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│一│97年│臺中縣│乙○○基於意圖營利以販賣│毒品危害│乙○○販賣第一級毒品，累│││3月│石岡鄉│海洛因之犯意，以1千元代│防制條例│犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││15日│忠孝街│價販賣第一級毒品海洛因1│第4條第1│，褫奪公權伍年。扣案之第│││21時│70號│包（重量不詳）予葉瑞峰，│項之販賣│一級毒品海洛因陸拾伍包（│││25分││並當場收取對價1千元而完│第一級毒│合計淨重伍點肆捌公克），│││許││成交易。│品罪│均沒收銷銷燬之；扣案包裝│││││││上開毒品之塑膠袋，均沒收│││││││；販賣第一級毒品所得之財│││││││物新臺幣壹仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│二│97年│臺中縣│乙○○基於意圖營利以販賣│毒品危害│乙○○販賣第一級毒品，累│││3月│石岡鄉│海洛因之犯意，以1千元代│防制條例│犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││18日│忠孝街│價販賣第一級毒品海洛因1│第4條第1│，褫奪公權伍年。扣案之第│││上午│70號│包（重量不詳）予葉瑞峰，│項之販賣│一級毒品海洛因陸拾伍包（│││10時││並當場收取對價1千元而完│第一級毒│合計淨重伍點肆捌公克），│││3分││成交易。│品罪│均沒收銷銷燬之；扣案包裝│││許││││上開毒品之塑膠袋，均沒收│││││││；販賣第一級毒品所得之財│││││││物新臺幣壹仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│三│97年│臺中縣│乙○○基於意圖營利以販賣│毒品危害│乙○○販賣第一級毒品，累│││3月│石岡鄉│海洛因之犯意，以2千元代│防制條例│犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││19日│忠孝街│價販賣第一級毒品海洛因1│第4條第1│，褫奪公權伍年。扣案之第│││上午│70號│包（重量不詳）予葉瑞峰，│項之販賣│一級毒品海洛因陸拾伍包（│││9時││並當場收取對價2千元而完│第一級毒│合計淨重伍點肆捌公克），│││46分││成交易。│品罪│均沒收銷銷燬之；扣案包裝│││許││││上開毒品之塑膠袋，均沒收│││││││；販賣第一級毒品所得之財│││││││物新臺幣貳仟元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│四│97年│臺中縣│乙○○基於意圖營利以販賣│毒品危害│乙○○販賣第二級毒品，累│││2月│石岡鄉│甲基安非他命之犯意，以│防制條例│犯，處有期徒刑參年捌月。
││間某│忠孝街│5百元代價販賣第二級毒品│第4條第2│扣案之第二級毒品甲基安非│││日│70號│甲基安非他命1包（重量不│項之販賣│他命貳包（合計驗餘淨重壹│││││詳）予葉瑞峰，並當場收取│第二級毒│點伍壹陸肆公克），均沒收│││││對價5百元而完成交易。│品罪│銷銷燬之；扣案包裝上開毒│││││││品之塑膠袋，均沒收；販賣│││││││第二級毒品所得之財物新臺│││││││幣伍佰元沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│└──┴──┴───┴────────────┴────┴────────────┘附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。