臺灣高等法院臺中分院98年度重上更(三)字第150號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(三)字第150號刑事判決

裁判日期：民國99年02月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣等法院臺中分院刑事判決98年度重上更(三)字第150號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人張淑琪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2291號中華民國97年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8807、10142號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯附表編號一、二（即本判決附表編號二、三）之販賣第一級毒品部分，及定其應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯附表編號二、三之販賣第一級毒品罪，各處如附表編號
二、三所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因陸拾伍包（合計淨重伍點肆捌公克，含直接裝載海洛因之空包裝袋陸拾伍個）均沒收銷燬之；販賣第一級毒品所得財物共新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他部分上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號「 火雞 」，所涉持有第二級毒品部分已經判決確定）前因竊盜、侵占、恐嚇、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、藥事法、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3月、4月、5月、1年、6月、8月、1年、5年2月、3月、2年、6月、9月確定，經接續執行、假釋、撤銷假釋，再經法院裁定減刑及與不得減刑部分定應執行之刑，所定應執行刑分別為有期徒刑1年4月、9月、5年3月、2年1月、9月確定，甫於民國96年11月30日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟分別於97年3月18日上午10時3分許、97年3月19日上午9時46分時，接獲 葉瑞 峰以門號0000000000號行動電話撥打至其使用之0000000000號行動電話門號，表示要購買海洛因，2人達成買賣協議後， 葉瑞峰 即前往臺中縣○○鄉○○村○○街○○號乙○○居處，由乙○○基於意圖營利以販賣第一級毒品海洛因之犯意，在其上開居處，均以新臺幣（下同）1千元（97年3月19日部分，起訴書證據清單欄內誤載為3千元）之代價，販賣第一級毒品海洛因各1小包（均重量不詳）予葉瑞峰施用，並當場收取上開對價而銀貨兩訖完成交易。嗣經警於97年3月20日22時10分許，在臺中縣○○鎮○○街○○號搜索而查獲葉瑞峰施用毒品後，據葉瑞峰供述其施用海洛因之來源係向持用0000000000門號、綽號「火雞」之人所購買，再帶同警方至購買地點即臺中縣○○鄉○○村○○街○○號附近勘查，適乙○○在該址門外抽菸，葉瑞峰即向警方指認當時在該址門外抽菸之乙○○即係綽號「火雞」之人，警方始查知上情，並於97年4月8日上午11時許，持搜索票至上址搜索，適乙○○駕駛車號00-0000號（起訴書誤載為EU-9311號）自小客車，搭載其同居人 張鳳滿 返回上開居所，見警前來搜索，即將其所有之海洛因65包（合計淨重5.48公克）及甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.5164公克）丟入張鳳滿之皮包內，而經警在張鳳滿之皮包扣得上開海洛因及甲基安非他命（張鳳滿共同持有毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以98年度簡字第200號判處拘役20日確定，乙○○持有第二級毒品部分，亦經判決確定）。
二、案經臺中縣警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、證人葉瑞峰之警詢陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人葉瑞峰於警詢所述向被告購買海洛因之日期，與其於原審所證略有不符（詳下述）。惟證人葉瑞峰經原審法院傳喚到庭，經具結後證述：「（審判長問：你之前在警詢、偵訊中所述實在嗎？）實在。」證人葉瑞峰於法院公判程序確認其警詢陳述為真正，且經本院更二審勘驗證人葉瑞峰之警詢錄音光碟，警員於告知受訊問人葉瑞峰得行使刑事訴訟法第95條之各項權利，受訊問人答稱了解，於就犯罪事實詢問前，受訊問人答稱現在精神狀況良好，願意接受警方製作詢問筆錄。而當日詢問係採「一問一答」之方式，訊問人語氣平和，錄音內容未見有何詐欺、脅迫、利誘或其他不正詢問之言語，受詢問人均就相關問題具體陳述，應答時口氣自然、語氣流暢，自得認係基於自由意思而為陳述，而關於其向被告購買毒品海洛因之日期，證人葉瑞峰表示為97年3月14日、3月17日、3月18日，嗣後就3月17日更正為3月18日，3月14日更正為3月15日，與警詢筆錄記載購買毒品日期為97年3月15日、3月18日、3月19日，並未完全合致，是證人葉瑞峰於警詢並未陳述有於97年3月19日向被告購買毒品，則本案證人葉瑞峰之警詢筆錄記載與其陳述並未完全一致，證人葉瑞峰於警詢既未陳述有於97年3月19日購毒之事，從而本院認上開警詢筆錄中關於證人葉瑞峰於97年3月19日向被告購毒之記載，與錄音不符，並無證據能力，而警詢筆錄中證人葉瑞峰所稱於97年3月15日、3月18日向被告購毒之記載及其餘關於2人之聯絡方法、使用交通工具等記載，則與錄音內容相符，又未見有何遭不法取供之情事，並經原審法院詰問程序，由證人葉瑞峰確認為真實，且與被告犯罪事實之存否有關，自應認有證據能力。
二、證人張鳳滿、葉瑞峰、 余志宗 、 張秋菊 於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人張鳳滿於97年4月8日、97年4月28日偵查中之證述（偵卷第26、27、81、82頁）、葉瑞峰於97年5月23日、97年5月27日偵查中之證述（偵卷第112、113、122、123頁）、證人余志宗、張秋菊於97年4月24日偵查中之證述（他字卷第1至7頁），均經依法具結，又未見有何「顯不可信之情況」，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
三、證人 徐明光 之警詢陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既爭執其證據能力，復無例外得具有證據能力之情形，故認證人徐明光之警詢陳述無證據能力。
乙、實體之說明：
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有販賣海洛因予葉瑞峰之犯行，辯稱：民國80年以前伊綽號是叫「火雞」沒錯，但80年之後，伊綽號是叫「阿福」，0000000000號手機不是伊的，伊沒有這支電話，也不認識葉瑞峰，該支電話帳單地址是在苗栗，與伊無關，而在張鳳滿皮包內所查扣的海洛因也不是伊的，是張鳳滿自己的，當時伊不知道她身上有那些毒品云云。惟查：
㈠、證人葉瑞峰就被告販毒犯行證述如下：⒈證人葉瑞峰於警詢時證述：伊於97年開始向綽號火雞者（即
被告乙○○）購買第一級毒品海洛因，…，伊行動電話之受話對象，其中電話0000000000為綽號火雞，火雞使用之車輛有JZW-725重機車及EU-8311自小客車。經帶同警方前往台中縣○○鄉○○村○○街○○號勘查，於該處所前站著吸菸之男子即伊向其購買毒品之綽號火雞者，經警查看伊使用之手機內之電話簿，稱呼「兄」之聯絡電話0000000000係綽號火雞者，最近1次撥電話至上開電話即是向火雞購買毒品等語（見97偵8807號卷第35-37頁），並有葉瑞峰行動電話顯示之通話紀錄照片、指認照片附卷可證（見同偵卷第38-40頁），而其於手機電話簿內，以「兄」為名之聯絡電話，亦與證人 劉修銘 於本院所證：伊稱呼被告為「兄」等語（本院卷第
91頁背面）相符。⒉證人葉瑞峰於97年5月23日偵查中雖一度具結證稱：伊沒有
跟綽號火雞之乙○○購買毒品云云（偵卷第113頁）；惟其於97年5月27日偵查中即另供稱： 伊有 話要跟檢察官講，伊怕跟乙○○對質，因為伊怕遭報復，乙○○雖然被禁見，但他在走廊運動時伊有看到，請求不要跟他對質，也不要同囚車。之後檢察官即諭知其具結之義務及偽證之處罰，並命其朗讀結文後具結，其則證稱：「（97年3月21日你在警察局說有跟綽號火雞之人買3次海洛因是否實在？）3月15日、3月18日、3月19日各買1次，2次1千元，1次3千元，都到他忠孝街住處購買，我都會以電話跟他聯絡，他的電話是0000000000號。」等語（偵卷第122頁）。
⒊證人葉瑞峰於原審97年6月26日審理時證述如下：「（剛剛
在庭的被告是否認識？）認識。」、「（你有無向被告購買過海洛因？）有。」、「（有無在今年3月18日向被告購買海洛因？）有。」、「（該次購買海洛因是如何與被告聯絡？）電話聯絡。0916還是0961的電話。我的手機裡面有輸入他的電話。」、「（97年3月18日你向被告購買多少數量的海洛因？）一千元。」、「（你們是電話聯絡之後多久，在哪裡交易的？）在他住的地方，就是石岡鄉。」、「（是忠孝街嗎？）確實的地址我不曉得，街名對，但是確實的地址，我不清楚。」、「（電話打了之後，多久之後交易的？）半個小時以內。」、「（有交錢嗎？）有。」、「（97年3月19日有無向被告購買毒品海洛因？）有。」、「（購買多少數量的海洛因？）一千元。」、「（如何聯絡的？）也是電話聯絡，就是剛剛說的電話。」、「（約在哪裡交易？）就是他的住所石岡鄉。」、「（97年3月18日那次你說是在石岡鄉的住所，是在哪裡拿的？）那次我是在樓下那邊跟他拿的，當時沒有其他人在場。」、「（你向被告購買一千元數量的海洛因，與在外面一般市面上販賣的量、純度有無不同？）沒有。」、「（你怎麼知道要向被告購買安非他命、海洛因？）朋友介紹的。」、「（朋友是誰？）忘記了。」、「（怎麼稱呼對方就是被告？）火雞。」、「（為何要稱呼他火雞？）他說的，他說他的綽號就是火雞。」、「（怎麼樣的情形下，與被告認識的？）朋友介紹。」、「（朋友介紹做什麼？有什麼目的嗎？）拿毒品。朋友介紹去向他買毒品。」、「（你確定在97年2月及3月15日、18日、19日，你都是前○○○鄉○○街向被告拿安非他命、海洛因的？）確定。」、「（你跟被告有無恩怨？）沒有。」、「（你被查獲的時候，是不是有帶警察去找賣你安非他命、海洛因的人？）21日白天的時候，我帶警察去火雞那邊。就○○○鄉○○村○○於○○路，我忘記了。」、「（是不是忠孝街那邊？）是的。」、「（去的時候，是不是有看到賣你毒品的人？）是的，有看到。」、「（是不是就是在他住所那邊看到人的？）對。」、「（所以97年3月20日（應為21日之誤）帶警察到火雞忠孝街住所外面的時候，是否可以確認當時在那邊抽菸的人就是賣你毒品的火雞？）是的。」、「（賣你毒品的人，你是不是可以確認就是剛剛在庭的被告？）是的。」、「（有無可能認錯人？）不會。」、「（介紹你向被告買毒品的朋友，如何稱呼被告？）火雞。介紹的朋友叫做 阿連 ，他也叫被告火雞。」、「（你是97年3月20日被查獲，那你最後一次向被告購買海洛因的時間？）97年3月
19日，至於上午還是下午，我現在想不起來了。那天我們是電話聯絡的。我是用我的電話0917後面忘記了，打到被告的0961的電話，我忘記了，因為我都輸入在我的手機裡面。
」、「（你的電話是不是0000000000？）是的，我只有這1支電話。」、「（0000000000是誰的電話？）火雞的，我確定。」、「（你說被告的電話是0961開頭的？）我記得電話裡面有61，我記錯了。」、「（你是不是每次要買海洛因或是安非他命，都是用你的手機打到被告0000000000的手機的？）是的。」、「（97年3月19日向被告購買海洛因的時候，是購買多少海洛因？）一千元。」、「（提示本院卷二第206頁97年3月19日上午9點46分的通聯紀錄，你有印象嗎？）有。」、「（這個是不是你們兩個在講電話？）對。」、「（你們是要買海洛因嗎？）對。就是那通電話掛了之後，過了大約半小時左右，我去向被告拿海洛因。」、「（電話中都如何與被告說？）直接說多少錢。」、「（有無提到要買什麼？）男生或是女生。男生就是安非他命、女生就是海洛因。」、「（警詢筆錄即偵卷第35頁，你說97年3月18日下午3點多，在忠孝街向被告買1千元海洛因？）97年3月18日我確實有去向他買海洛因，但是時間是上午還是下午我沒有辦法確定，地點是在忠孝街他的住處，是買1千元的海洛因。」、「（購買時的聯絡方式？）電話聯絡。」、「（提示本院卷二第201頁反面0000000000與0000000000那天的通聯紀錄，是從上午10點3分左右有通聯，是否有印象？）我有印象。只要有我的通聯紀錄，就是要跟被告拿毒品。」、「（你意思是說你除了買海洛因外，不會打被告的手機給他？）是的。」、「（提示偵卷第127頁，你有提到你是在97年3月18日有向被告就是火雞買海洛因，是否正確？）正確。」、「（提示偵卷第122頁，你有提到你有向火雞買海洛因3次，一次3千元，2次是1千元，也有提到97年3月18日有向火雞買海洛因，是否正確？）正確。」、…「（你在你的手機裡面存0000000000，你用的代號為何？）兄，指的人就是火雞。」、「（你之前在警詢、偵訊中所述實在嗎？）實在。」等語（原審卷一第69至79頁）。
㈡、被告雖一再否認自己係葉瑞峰所稱之「火雞」，且否認有持用0000000000號門號云云。而查，0000000000號行動電話於
97年2、3月間之持用人為 王鳳美 ，帳單地址為苗栗縣三義鄉鯉魚潭村鯉魚口34之1號，有遠傳電信股份有限公司97年9月15日企營字第09710903067號函檢送之查詢資料1份在卷可稽（本院上訴審卷第111頁），而證人王鳳美於本院更二審證述上開0000000000號易付卡電話門號係伊申領，伊之前有申領電話門號販賣之行為，然對此支電話及電話賣予何人已無印象，伊未曾使用此電話，亦不認識被告等語。按電話並非必由申領人本人才可使用，因價購、受贈、借用、拾獲等種種原因而使用他人之電話門號者，亦所在多有，證人王鳳美上揭證述，自無法為有利或不利被告之認定。惟持用0000000000門號之人確係綽號「火雞」之人，除據證人葉瑞峰於偵查中及原審為上開證述外，復據證人余志宗於偵查中具結證述：「（手機電話簿中姓名為（？），電話號碼為0000000000的人是何人？）是火雞的電話」等語（見他字卷第2頁）；證人張秋菊亦於偵查中具結證述：火雞的電話是0000000000號等語（見他字影卷第7頁）。再查，證人即被告之同居人張鳳滿於97年4月8日偵查中亦證述：「（乙○○的聯絡電話？）0000000000，他的綽號是『火雞』」等語（偵卷第26頁）；又於97年4月28日偵查中具結證述：「（乙○○的綽號？）別人都叫他火雞」等語（偵卷第81、82頁），足認被告確係使用0000000000門號、綽號為「火雞」之人無訛。
再參以被告於97年4月8日原審羈押訊問時，先供稱： 賴秀蓮 的手機門號是0000000000云云（原審聲羈卷第6頁）；於原審又稱：0000000000這支電話是誰的，伊也不知道云云（原審卷第18頁反面），前後顯有不一，所辯已有可疑，而證人張鳳滿自承其使用之0000000000號電話與0000000000號門號之雙向通話，自97年1月至3月間，有逾數十通之電話通聯，亦有通聯紀錄在卷可佐（見原審卷一第1至311頁），顯見證人張鳳滿與0000000000門號之使用者相當識熟，證人張鳳滿於原審竟證稱：「（0000000000的電話是何人使用的？） 張賢坤 ．．．我是說我要找乙○○的時候，他關機，我就會打0000000000找張賢坤，然後再問他乙○○」云云。證人張鳳滿上揭陳述，非但與被告所述不符，亦與自己於偵查中證述該0000000000門號係被告使用等語不同，再衡諸倘該0000000000門號並非被告所使用，證人張鳳滿僅因被告未開機即撥打該0000000000門號找被告，衡情其撥打之次數亦不可能逾數十次以上，是證人張鳳滿於原審上開證述，尚難採信。另被告於遭警查獲當日之原審97年4月8日羈押訊問時， 陳明 自己使用之門號為0000000000（原審聲羈卷第6頁），於警詢亦陳報其聯絡電話為0000000000（參見97年4月8日、18日警詢受訊問人欄），在本院前審供稱其電話應係0000000000云云，然並非1人僅能使用1門號，同時使用多支電話門號者亦比比皆是，不能以被告有使用其他門號，即謂本案0000000000號電話並非被告持有使用，何況經原審調取0000000000號門號之通聯紀錄結果，該門號最後使用停機日係94年4月19日，有遠傳電信股份有限公司97年6月18日檢附該門號之啟用及停機日情形可佐（原審卷一第66頁），顯見被告自無可能於97年間仍使用該門號，以上均足佐證被告所辯並非可採。
㈢、證人葉瑞峰所稱毒品交易地點及被告為警查獲地點，均在臺中縣○○鄉○○村○○街○○號，該址收發行動電話之基地台位置係在臺中縣○○鄉○○路○○號，有遠傳電信股份有限公司97年9月15日企營字第09710903067號函1份在卷可稽（見本院上訴審卷第110頁）。而經比對葉瑞峰持用之0000000000號行動電話與綽號「火雞」持用之0000000000號行動電話通聯紀錄結果，發現上開2支電話分別於97年3月18日上午10時3分許、97年3月19日上午9時46分許確有通聯紀錄，其中97年3月19日上午9時46分許，0000000000號行動電話之基地台位置在臺中縣○○鄉○○路○○號（原審卷二第188頁、第206頁），97年3月18日上午9時50分許，0000000000號行動電話之基地台位置亦在臺中縣○○鄉○○路○○號（原審卷二第201頁反面），益徵證人葉瑞峰證述其分別於97年3月18日、97年3月19日，以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，並至臺中縣○○鄉○○村○○街○○號被告居處，向被告購買海洛因之情，確與事實相符而堪採信。被告雖辯稱：葉瑞峰證稱其係在與被告通話後30分鐘左右，至被告居處交易毒品，惟依97年3月18日及97年3月19日之0000000000號與0000000000號通聯紀錄顯示，二者通話後30分鐘內之基地台位置並不在上開居處收發訊號之臺中縣○○鄉○○路○○號，故葉瑞峰所言不實云云。然證人葉瑞峰並未預期將遭警查獲並指認被告犯行，應未刻意記憶詳細之時間，且證人葉瑞峰係稱其於打電話之後半個小時「以內」交易，或稱大約半小時「左右」去向被告拿海洛因，並未明確指陳係30分鐘抵達被告上開居處。況且證人葉瑞峰遭警在臺中縣○○鎮○○街居處查獲，該址距離臺中縣○○鄉○○村○○街○○號被告居處，路程大約8、9公里，非屬遙遠，此有奇摩地圖1份在卷（本院更二審卷第70、71頁）可憑（若騎機車以時速50公里駕駛，約10餘分鐘即可抵達），而97年3月18日上午10時3分許，二者通聯前之50分鐘內，0000000000號之基地台位置亦在臺中縣○○鄉○○路○○號，雖97年3月18日上午10時3分許及同日上午10時22分許，0000000000號之基地台位置在臺中縣○○鎮○○路與東崎街，惟東勢鎮與石岡鄉相鄰，被告於短時間內回到石岡鄉居處與葉瑞峰交易毒品，非無可能；又97年3月19日上午9時46分許，0000000000號之基地台位置確在臺中縣○○鄉○○路○○號，至同日9時55分許之基地台位置始變更至臺中縣○○鎮○○路（距離臺中縣○○鄉○○村○○街○○號亦相當近，可參本院更二審卷第65頁所附奇摩地圖），在該段時間內，被告與葉瑞峰自有可能在被告上開忠孝街居處交易毒品。故被告上開辯解，尚難採為對其有利之認定。
㈣、證人葉瑞峰於97年5月23日偵查中雖一度證稱：沒有向被告買海洛因，警詢內容是警察拿機車照片及「火雞」抽煙的照片給伊看，教伊講的云云（見偵查卷第112－113頁），然經本院更二審勘驗葉瑞峰之警詢錄音帶，並無發現警員有唆使葉瑞峰為不實陳述或其他不當取供之情事，是葉瑞峰所述是受警員唆使始誣指被告販賣海洛因云云，顯與事實不符，無從採信。且葉瑞峰於97年5月27日偵查中即先供稱：伊有話要跟檢察官講，伊怕跟乙○○對質，因為伊怕遭報復，乙○○雖然被禁見，但他在走廊運動時伊有看到，請求不要跟他對質，也不要同囚車，之後檢察官即諭知其具結之義務及偽證之處罰，其並具結證述：3月15日、3月18日、3月19日各向火雞購買海洛因1次，2次1千元，1次3千元等語（見偵查卷第122－123頁），就其有於3月18日以1千元向被告購買海洛因一節，與警詢相符。又葉瑞峰於原審審理時亦已具結證稱：「（被查獲的時候，是不是有帶警察去找賣你安非他命、海洛因的人？）21日白天的時候，我帶警察去火雞那邊。
就○○○鄉○○村○○於○○路，我忘記了。」、「（是不是忠孝街那邊？）是的。」、「（去的時候，是不是有看到賣你毒品的人？）是的，有看到。」、「（是不是就是在他住所那邊看到人的？）對。」、「（所以97年3月20日（應為21日之誤）帶警察到火雞忠孝街住所外面的時候，是否可以確認當時在那邊抽菸的人就是賣你毒品的火雞？）是的。」等語，堪信葉瑞峰確有於為警查獲後，帶警至被告居所附近勘查，並看見被告在該址門外抽菸，而為警拍照無訛，上開照片應非警員拿「火雞」抽煙的照片給葉瑞峰看並教其講的，足見葉瑞峰於97年5月23日偵查中所證不實。又葉瑞峰雖未於警詢陳述有於3月19日向被告購買海洛因，然葉瑞峰已於原審審理時具結證述：97年3月18日、97年3月19日均有向被告購買1千元的海洛因，97年3月15日不記得有無向被告購買海洛因等語，就其有於3月18日、3月19日向被告購買1千元海洛因之情，亦與其上述偵查中之證述相符。雖其於警詢、偵訊及法院所述之購買日期略有出入（於警詢陳述97年
3月15日、3月18日購買，於偵訊陳述係3月15日、3月18日、3月19日購買，於原審陳述係3月18日、3月19日購買），惟葉瑞峰就有向被告購買數次海洛因之主要情節相符，受限於記憶及陳述能力，原難期證人就前後數次陳述之細節均完全相符一致，而葉瑞峰確有於97年3月18日、3月19日以電話與被告聯絡，有上開電話之通聯紀錄可參，被告辯稱不認識葉瑞峰，二人關係應非熟稔，故葉瑞峰除為購買毒品外，應無無端撥打數通電話給被告之必要（此併詳葉瑞峰原審陳述），葉瑞峰歷次陳述亦表示係以電話聯絡方式向被告購買海洛因，本院綜合證人葉瑞峰之警詢、偵訊、法院證述及通聯紀錄，認定葉瑞峰於97年3月18日、3月19日各向被告購買1,000元之海洛因（葉瑞峰於偵訊證述3月19日向被告購買3,000元海洛因，於原審則證述該日購買1,000元海洛因，且其於偵訊證述是買2次1千元，1次3千元，則依有利被告原則，認定葉瑞峰該日購買之海洛因為1,000元）。
㈤、葉瑞峰於97年3月20日為警在其台中縣○○鎮○○街○○號住處搜索時，查扣注射針筒1支，其在警詢時即供承：針筒是伊用來注射海洛因毒品，伊於96年11、12月間開始施用海洛因至97年3月20日下午16時左右，大約5、6個小時要施用1次，伊所施用之海洛因係向綽號「火雞」及劉修銘所購得等語（中縣和警偵字第0000000000號警卷第15、16頁），隨後並帶同警方至台中縣○○鄉○○村○○街○○號「火雞」居處附近勘查，並發現「火雞」所使用之車號00-0000號自用小客車及車號000-000號機車，適「火雞」在該處外面抽煙，隨後並騎機車離去，以上均經警拍照，並有照片附卷（同上警卷第29頁）可稽。而經本院提示上開照片後，被告亦供稱：
照片上抽菸及騎機車之人是伊等語（本院卷第74頁），且亦供稱：EU-8311號自用小客車是張鳳滿的，伊有向她借過這輛車，而JZW-725號機車是放在張鳳滿上開租處的客廳等語（本院卷第73頁），再參諸為警查獲當時，被告亦正駕駛該EU-8311號自用小客車搭載張鳳滿自外返回上址，且被扣得65包海洛因，與葉瑞峰所證被告係居於該址，且有使用上開EU-8311號自用小客車之情節亦相符合。另葉瑞峰於同日在檢察官偵查中亦供稱：扣案施用器具是伊施用海洛因所使用，伊平均每5到6小時施用海洛因1次等語（97年度毒偵字第1633號卷第9、10頁），而經檢察官偵訊後，隨即向法院聲請對葉瑞峰觀察勒戒，並經法院核准後，葉瑞峰即在臺灣臺中看守所驗尿，而其尿液經檢驗結果，亦確呈鴨片類陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（同上偵卷第24頁），且經觀察勒戒後，因葉瑞峰為一級毒品使用者，明顯依賴行為與戒斷症狀，病識感不佳，而認其有繼續施用毒品傾向，由檢察官向法院聲請施以強制戒治，經法院核准後執行強制戒治，而於強制戒治後經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年3月11日以98年度戒毒偵字第64號為不起訴處分，以上業經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署98年度戒毒偵字第64號之全部卷證核閱無訛（本院僅影印該案之相關部分卷證，另該案之不起訴處分書則附於本院卷第47、48頁），顯然葉瑞峰於97年3月20日為警查獲之前，確有施用第一級毒品之惡習無訛。另葉瑞峰在本案被查獲之前5年內，未曾因施用毒品被查獲（葉瑞峰僅曾於87年間因施用毒品案件經觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第12238號為不起訴處分，之後即無任何前案〔含毒品前案〕紀錄，參其前案紀錄表，附於本院影印之98年度戒毒偵字第64號卷），故葉瑞峰於本案被查獲時，因已逾前開觀察勒戒期間5年以上，自僅能再次觀察勒戒，而不得起訴判刑，從而其自無為求得依修正前毒品危害防制條例第17條（現已改為第17條第1項）之規定，供出毒品來源，因而破獲而得以減輕其刑之緣故，而任意攀誣被告販賣毒品之動機，其所為上開證述應堪採信。
㈥、於97年4月8日上午11時許，經警持搜索票至被告上開居處搜索，適被告駕車搭載同居人張鳳滿返回上址，而為警在張鳳滿皮包內，查獲被告所有之海洛因65包及甲基安非他命2包等情，業經證人張鳳滿於警詢中證述：警方當場在伊所持的包包內查獲有海洛因65小包、安非他命2小包，該些毒品係伊同居人乙○○所有，因為警方在執行搜索當時，伊從車號00-0000自小客右前座下車（當時乙○○坐在駕駛座），伊親眼看到乙○○將該些毒品丟進伊的包包內，伊因為怕警方查到，所以才會馬上將東西倒出讓警方搜索，該65包海洛因係劉修銘於97年4月8日早上9時許，在伊現住處樓下前，當面交給乙○○的，因為4月7日晚上21時許，劉修銘有打電話給乙○○，說要去台中拿毒品，乙○○之後拿1萬元給劉修銘，所以今天早上他才會拿毒品給乙○○等語（中縣和警偵字第0000000000號卷第22至23頁）；於97年4月8日偵查中亦具結證述：在伊皮包查獲之海洛因65包是被告的，他在伊家門口停好車後，伊看到他丟在皮包裡面，隨後警察就到場查獲，這些毒品是97年4月8日上午，伊看到由劉修銘拿給乙○○的等語屬實（偵卷第25、26頁）。而關於證人張鳳滿所證「4月7日晚上21時許，乙○○拿1萬元給劉修銘」一節，被告於警詢時亦未否認，僅辯稱該1萬元是劉修銘向伊借的等語（中縣和警偵字第0000000000號卷第3頁）；另查扣之65包白色粉末確均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重5.48公克，純度21.35%，純質淨重1.17公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（偵卷第85頁），足見證人張鳳滿所證非虛。證人劉修銘（現改名丙○○）雖於本院具結證稱：「（問：根據證人張鳳滿的陳述，她說你在97年4月8日交付65包海洛因給被告，你有何意見？）我沒有做過這種事。」云云（本院卷第90頁背面）。惟查，證人劉修銘於本院亦同時證稱：伊有見過在庭的被告，都稱呼他「兄」，是 阿坤 曾帶伊去過他乾姊姊家3、4次找他乾姊姊，她的名字可能是綽號「 小鳳 」的張鳳滿，去時有見過被告1、2次，所以被告及阿坤的乾姊姊都認得伊，從伊家到阿坤乾姊姊家大約10至20分鐘，伊與被告及阿坤的乾姊姊均無金錢往來或糾紛，伊未借錢給被告，被告亦未借錢給伊，97年4月7日晚上，伊未向被告借過1萬元等語（本院卷第90至92頁），而被告於本院則供稱，張鳳滿的乾弟弟叫張賢坤（本院卷第74頁）、伊見過劉修銘等語（本院卷第94頁背面），足見劉修銘所稱之阿坤即為張賢坤，而阿坤的乾姊姊即為張鳳滿無訛。而查，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，刑責甚重，劉修銘亦自承，伊知道販賣第一級毒品罪刑至少要判十幾年等語（本院卷第91頁背面），則其是否會坦承販賣並交付多達65包之海洛因給被告，本非無疑，且證人劉修銘所證，伊與被告及阿坤的乾姊姊均無金錢往來或糾紛，未借錢給被告，被告亦未借錢給伊，97年4月7日晚上，伊未向他借過1萬元云云，與被告於警詢時所供：4月7日晚上21時許，伊拿1萬元給劉修銘，是劉修銘向伊借的等語（中縣和警偵字第0000000000號卷第3頁）不符，足見證人劉修銘此部分所證不實，諒係因此部分涉及其自己販賣第一級毒品之重罪所致，故其上開證述，尚難遽此即認證人張鳳滿上開所證為不可採，亦難為有利被告之認定。另被告乙○○於警詢即坦承與張鳳滿係男女朋友關係（中縣和警偵0000000000卷第7頁、97偵8807卷第53頁），張鳳滿於偵查中亦具結證述伊與乙○○在伊租屋處忠孝街70號同居（偵卷第81頁），而被告乙○○於97年6月4日原審訊問時供稱：「（你是何時搬到那邊去的？）97年2月6日才搬到忠孝街70號那邊」（原審卷第19頁），堪認被告確於97年2月起即與張鳳滿在台中縣○○鄉○○村○○街○○號同居，於為警查獲當日，2人尚一同駕車自外返回上址，顯見2人為關係親密之男女朋友，張鳳滿當無誣陷被告之理。況被告於警詢亦自承其於被查獲前1日即97年4月7日有向他人購買海洛因及有交付1萬元予劉修銘之事實（見中縣和警偵0000000000卷第3、8頁、97偵8807卷第72頁），與證人張鳳滿所稱，4月7日晚上21時許，劉修銘有打電話給乙○○，說要去台中拿毒品，乙○○之後拿1萬元給劉修銘，所以今天（即4月8日）早上他才會拿毒品給乙○○等語亦無衝突（即先付部分款項，隔日再交貨），部分並相符合（即交付1萬元予劉修銘部分），而經警搜索被告乙○○上開居處、身體、使用之車輛，亦僅在張鳳滿之皮包內查獲海洛因65包（中縣和警偵0000000000卷第9-13頁），足見上開扣案之海洛因，確屬被告所有，而於為警查獲前，方由被告放置張鳳滿之皮包內無訛。證人張鳳滿於原審審理時雖翻異前詞，改稱：伊不知伊皮包內查扣何物，也不道那些東西是誰的，伊於偵查時也沒有說查獲之海洛因65包是被告丟在伊皮包裡面的云云（原審卷一第80頁反面、第81頁），惟與其偵查中經具結之證詞不符，且自己隨身攜帶之皮包內有無毒品，豈會不知？由何人放置又何能不知？所述與經驗法則顯然違背，證人張鳳滿於原審所證，顯係事後迴護被告之詞，不足採信，應以其於偵查中之證述為可採。而張鳳滿明知其同居人乙○○取得第一級毒品海洛因65包及第二級毒品甲基安非他命2包，仍提供其所有之EU-8311號自小客車供乙○○藏放上開毒品，張鳳滿因犯共同持有第一級毒品罪，經臺灣臺中地方法院於98年3月19日以98年度簡字第200號判處拘役20日確定，亦有該判決書附卷（本院卷第50至52頁）可稽。
㈦、按一般單純施用毒品之人，為避免攜帶不便，及經警查獲時損失慘重，均少量購買足供短期施用之毒品，或僅隨身攜帶少量毒品施用。而本案查獲當日經警查扣之第一級毒品海洛因多達65包，顯與單純施用者持有毒品之方式有別。又此雖係於97年4月8日為警查扣，距本院認定被告最後1次販賣海洛因予葉瑞峰之時間已有20日，惟證人葉瑞峰於97年3月20日22時10分許為警查獲後，於97年3月21日上午之警詢時即明確證述：伊是向「火雞」購買海洛因，「火雞」使用之車輛有EU-8311自小客車等語，並隨即帶同警方前往台中縣○○鄉○○村○○街○○號附近勘查，指認於該處前站著吸菸之男子即是伊向其購買毒品之綽號火雞者，並由警拍得被告在該處抽煙及該EU-8311自小客車之照片附卷（97年度毒偵字第1633號卷所附照片），而於97年4月8日11時許，員警持搜索票至上址搜索，乙○○即係駕駛該車號00-0000號自小客車，搭載其同居人張鳳滿返回上開居所，並為警在張鳳滿皮包內查扣乙○○所有之海洛因65包及甲基安非他命2包，且依張鳳滿所證，被告係見警前來搜索時，始將身上所帶之上開毒品丟入其皮包內，其心虛之情自明，亦足見證人葉瑞峰所證非虛，被告顯非單純因施用海洛因而持有上開海洛因，其應係為販賣海洛因而持有上開海洛因無訛。
㈧、被告否認犯行，亦未坦承販賣海洛因予葉瑞峰之各該犯行之販入、賣出之營利所得，致無從得知被告上開各該販入海洛因之確實價格，致無從計算其販賣利得。惟販賣毒品海洛因屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出之確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉其如何從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議參照）。查被告有附表編號二、三所載之各該次販賣犯行，其與購買海洛因之葉瑞峰非親非故，被告甚至辯稱不認識葉瑞峰，則倘無從中賺取差價或貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入之價格轉售或代購之理？是被告如附表編號二、三所載各該犯行，主觀上具有營利之意圖，應可認定。
㈨、綜上所述，被告有如附表編號二、三所載販賣海洛因犯行之事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。被告於本院前審另聲請傳喚證人張鳳滿、徐明光、余志宗、張秋菊、 李泓振 、葉瑞峰，惟證人張鳳滿、葉瑞峰已經偵、審中多次具結作證、核無再行重複傳喚之必要；而本院並未以徐明光之警詢陳述作為認定事實之依據，亦無傳喚之必要；證人余志宗於偵查中明確結證0000000000號電話是火雞所有，李泓振、張秋菊於偵查中雖明確結證是打0000000000號電話買毒品，惟本案既未起訴被告販賣毒品予余志宗、李泓振、張秋菊3人，自無傳喚之必要；另被告及其辯護人於本院另聲請傳喚證人張賢坤，待證事實為：扣案之65包海洛因，依張鳳滿於警、偵之證述，係被告向劉修銘購買，而於查獲當日由張賢坤交付被告，然此並非事實等語。惟查，證人張鳳滿係證稱扣案之65包海洛因係查獲當日由劉修銘交付被告，檢察官起訴及原審判決亦未認定該65包海洛因係劉修銘透過張賢坤交付被告，被告及其辯護人此部分聲請尚有誤會，而此部分既經本院依被告及其辯護人之聲請，提訊證人劉修銘作證，爰不再依其聲請傳喚張賢坤，附此敘明。
三、被告行為後，毒品危害防制條例部分條文於98年5月20日修正公布，其中關於該條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就法定刑罰金部分，從原來之新臺幣1千萬元提高為新臺幣2千萬元，比較新舊法結果，自以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例之規定處斷。核被告乙○○如附表編號
二、三所為，均係犯98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告所犯附表編號二、三之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，得併科罰金，刑責不可謂不重，其因一時貪念、失慮，致罹重典，惟考其販賣海洛因之對象僅葉瑞峰1人，葉瑞峰購入後亦僅係供己施用，未轉售他人造成更大危害，且被告就附表編號二、三之2次販賣海洛因之價額各僅1千元，獲利有限，與販賣毒品之大、中盤商有別，倘逕予宣告法定最低度刑之無期徒刑，尚嫌過重，其犯罪情狀相較於法定重刑，尚堪憫恕，在客觀上非不足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定，就被告如附表編號二、三之2次販賣海洛因之犯行，均酌予減輕其刑，並先加後減之。再被告所犯如附表編號二、三之販賣第一級毒品海洛因2罪，犯意各別，應予分論併罰。
四、原審以被告犯如附表編號二、三（即原判決附表編號一、二）之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。本案在張鳳滿皮包內，查獲被告與張鳳滿共同持有之海洛因65包（合計淨重5.48公克），與被告本案販賣第一級毒品有所關聯，已詳如上述，自應依法為沒收銷燬之諭知，原審未為此項諭知，即有未合。㈡、證人葉瑞峰係於97年3月18日上午10時3分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，之後葉瑞峰才至被告臺中縣○○鄉○○村○○街○○號居處向被告購買海洛因，原審判決認被告係於98年3月18日上午10時許販賣海洛因予葉瑞峰，時間未見精確，容有未當。被告上訴意旨，仍以陳詞否認犯行，指摘原判決此部分不當，依上開說明，自無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判。
五、爰審酌被告之前因案執行，適中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經減刑後，甫於96年11月30日執行完畢，未思改過自新，明知海洛因戕害他人之身心健康，竟因貪圖不法利益，販賣海洛因予葉瑞峰牟利，擴大毒品危害，其販賣海洛因犯行次數為2次，犯後猶否認犯行未見悔意，態度不佳，惟其尚非販賣海洛因之大中盤商，販賣所得尚屬有限等一切情狀，就被告所犯2次犯行，各量處如附表編號二、三所示之刑，及定應執行刑如主文第2項所示。扣案之第一級毒品海洛因65包（合計淨重5.48公克），係被告所有供販賣所用之毒品，而空包裝袋65只，係直接裝載海洛因之物（參法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，偵卷第85頁），與其內毒品海洛因無法完全析離，亦應認係毒品（法務部調查局調科壹字第09300113060號函可參，詳法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分－第334頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，就被告所犯最後1次販賣第一級毒品部分宣告沒收銷燬之（最高法院97年度台上字第3258號判決參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。本件未扣案如附表編號二、三所載被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告聯絡販毒所用之0000000000號SIM卡及行動電話，因未扣案，且0000000000號申請名義人為王鳳美，並非被告，亦無證據證明該手機及SIM卡確屬被告所有，爰不為沒收之諭知，併此說明。
貳、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣海洛因之犯意，於97年3月15日（起訴書誤載為3月18日，業經檢察官於原審更正），在臺中縣○○鄉○○村○○街○○號居處，販賣第一級毒品海洛因予葉瑞峰，價格為1000元，因認被告乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。再按「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。又按「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」最高法院亦著有40年度臺上字第86號判例。
三、經查，公訴人認被告此部分涉犯販賣海洛因犯行部分，無非係以證人葉瑞峰於偵查中之證述及扣案之海洛因為據。惟查：
㈠、證人葉瑞峰於偵查中，就97年3月15日購買海洛因之情形係具結證稱：（檢察官問：97年3月21日你在警察局說有跟綽號火雞之人買3次海洛因是否實在?）3月15日、3月18日、3月19日各買1次，2次1千元，1次3千元，都到他忠孝街住處購買，我都會以電話跟他聯絡，他的電話是0000-000000號等語（偵卷第122頁），雖證稱有於97年3月15日至臺中縣○○鄉○○村○○街○○號被告乙○○居處購買海洛因之事，惟並未詳述該次購買海洛因之金額究係1千或3千元，且葉瑞峰上開供述，係檢察官依其於97年3月21日之警詢筆錄而為訊問，惟葉瑞峰於97年3月21日之警詢筆錄關於其向被告購買毒品海洛因之日期，一開始稱係97年3月14日，中間經中斷錄音之後，始有「（14號就是15號）對」之更正，則葉瑞峰是否清楚記憶其第1次向被告購買海洛因之日期，究為14日或15日，即有疑義。再查，證人葉瑞峰所持用之0000000000門號，於97年3月15日當天，係於晚上8時15分許起，始與被告所持用之0000000000有通聯紀錄，且雙方持續通聯多通至97年3月16日凌晨2時31分許，亦有0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可佐（原審卷二第187頁反面、第188頁），依上揭通聯紀錄觀之，倘葉瑞峰於97年3月15日已購得海洛因，衡情自無持續撥打電話至3月16日凌晨2時許之必要，是證人葉瑞峰究是否係97年3月15日向被告購買海洛因，或係97年3月16日凌晨2時許當日最後通聯之後，始向被告購買海洛因，亦有疑問。再證人葉瑞峰於原審審理時雖仍證稱有向被告購買海洛因，惟就是否有於97年3月15日向被告購買海洛因，已為不復記憶之陳述，其於原審證稱：（辯護人問：97年3月15日你有向被告購買海洛因嗎？）我向他購買很多次，但是確實的時間我沒有辦法掌握、記得。（辯護人問：97年3月15日那次是否記得？）我只知道我的毒品都是向他買的等語（原審卷一第70頁）。（受命法官問：97年3月15日是否有在忠孝街70號向被告買1千元的海洛因？）我忘記是不是當天有拿海洛因。（受命法官問：你在警詢筆錄即偵卷第35頁，你說你有在忠孝街買海洛因，這所述屬實嗎？提示並告以要旨）實在。（受命法官問：你有提到下午3點多的時候，這個時間正確嗎？）我忘記了，也是要看通聯紀錄。（受命法官問：提示偵卷第122頁，你有提到97年3月15日有向火雞買海洛因這件事情，所述是否正確？提示並告以要旨）那時候詳細時間已經不記得了，因為警詢的時候，我有說97年3月15日的時候有買，我就照著講。（受命法官問：提示本院卷二第187、188頁通聯紀錄，97年3月15日到97年3月16日的通聯紀錄，你0000000000與被告0000000000是在晚上8點多有通聯，一直到凌晨2點多，你是否有印象？提示並告以要旨）我常常打電話給他，但是我沒有辦法記得是什麼時候有打。（受命法官問：為什麼會打那麼多通？）就是可能找不到人之類的，但是什麼原因，我記不起來了。（受命法官問：那能否確定，97年3月15日、97年3月16日打了那麼多電話之後，後來有無買到海洛因？）一定有買到。（受命法官問：為什麼？）因為我找他就是要買毒品。（受命法官問：97年3月15日到97年3月16日這1次，你是要向他買海洛因還是安非他命？）忘記了。（受命法官問：你說你打電話給他，就是要買毒品？）是的，沒有其他的。（受命法官問：你打電話給他，就一定要買到毒品？）也有沒有買到的等語（原審卷一第70、76至77頁）。依證人葉瑞峰於原審證述並與被告對質時，均堅稱被告係販賣海洛因、甲基安非他命之綽號「火雞」之人觀之，其於該次作證並無虛飾其詞而迴護被告之必要，是其於原審證述之內容，應堪採信。而其非僅於原審證述已不復記憶被告是否曾於97年3月15日販賣海洛因之事，其於97年5月27日偵訊所證被告有於97年3月15日販賣海洛因，亦係附和其警詢所述，實於97年5月27日偵訊時，亦已不復記憶，則證人葉瑞峰於97年5月27日偵訊所述，關於「97年3月15日有向被告購買海洛因」之陳述，已有瑕疵可指，而該次偵訊內容，亦未詳盡說明購買之金額，又與電話通聯紀錄有所出入，本院實難依證人葉瑞峰於97年5月27日偵訊具結有關「3月15日購買海洛因」之語焉不詳之陳述，即遽為被告於97年3月15日，確有販賣海洛因予葉瑞峰之認定。
㈡、又扣案之海洛因係97年4月8日員警查獲被告時，自被告同居女友張鳳滿之皮包內所查獲等情，業據證人張鳳滿於偵查中具結證稱：「（檢察官問：今天所查獲的海洛因65包、安非他命2包是何人的？）這些毒品是97年4月8日上午，我看到由劉修銘拿給乙○○的。而乙○○是於97年4月7日晚上9點以電話跟劉修銘聯繫，並於晚上10時在我家附近的東西向快速道路，由乙○○拿了1萬元給劉修銘所購買的。這些過程我都有看到」等語（偵卷第26頁）。雖證人張鳳滿其後於原審翻異前詞，否認知悉上開查獲物品之來源，惟依上開說明，此顯非可採。然依證人張鳳滿上開偵訊具結之證述內容，上開扣案之海洛因係被告於97年4月8日上午所取得，與被告是否有於97年3月15日販賣海洛因予葉瑞峰，無法為直接之認定，亦即此部分雖可佐證被告有販賣海洛因之犯意方持有如此多量之海洛因，惟在無其他證據佐證下，無從直接認定與被告涉嫌於97年3月15日之販賣海洛因有關，自無從單依該扣案之海洛因，而為此部分不利被告之認定。
㈢、綜上所述，被告此部分所涉販賣海洛因犯行部分，公訴人所提出之證據尚不足以證明，原審因而為其此部分無罪之諭知，核其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年2月9日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林欽章法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國99年2月9日附錄本案所犯法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬──┬───┬────────────┬────┬────────────┐│編號│時間│地點│方法│所犯法條│所犯罪名及量處之刑│├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│一│97年│臺中縣│乙○○被訴基於意圖營利以│被訴犯修│無罪。│││3月│石岡鄉│販賣海洛因之犯意，以1千│正前毒品││││15日│忠孝街│元代價販賣第一級毒品海洛│危害防制│││││70號│因1包（重量不詳）予葉瑞│條例第4││││││峰，並當場收取對價1千元│條第1項││││││而完成交易。│之販賣第│││││││一級毒品│││││││罪嫌││├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│二│97年│臺中縣│乙○○基於意圖營利以販賣│修正前毒│乙○○販賣第一級毒品，累│││3月│石岡鄉│海洛因之犯意，以1千元代│品危害防│犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││18日│忠孝街│價販賣第一級毒品海洛因1│制條例第│；販賣第一級毒品所得財物│││上午│70號│包（重量不詳）予葉瑞峰，│4條第1項│新臺幣壹仟元沒收，如全部│││10時││並當場收取對價1千元而完│之販賣第│或一部不能沒收時，以其財│││3分││成交易。│一級毒品│產抵償之。│││打完│││罪││││電話│││││││後之│││││││同日│││││││某時│││││├──┼──┼───┼────────────┼────┼────────────┤│三│97年│臺中縣│乙○○基於意圖營利以販賣│修正前毒│乙○○販賣第一級毒品，累│││3月│石岡鄉│海洛因之犯意，以1千元代│品危害防│犯，處有期徒刑拾伍年貳月│││19日│忠孝街│價販賣第一級毒品海洛因1│制條例第│；扣案之第一級毒品海洛因│││上午│70號│包（重量不詳）予葉瑞峰，│4條第1項│陸拾伍包（合計淨重伍點肆│││9時││並當場收取對價1千元而完│之販賣第│捌公克，含直接裝載海洛因│││46分││成交易。│一級毒品│之空包裝袋陸拾伍個），均│││打完│││罪│沒收銷燬之；販賣第一級毒│││電話││││品所得財物新臺幣壹仟元沒│││後之││││收，如全部或一部不能沒收│││同日││││時，以其財產抵償之。│││某時│││││└──┴──┴───┴────────────┴────┴────────────┘